同人作品商业化知识产权法律问题研究

隋昊洋

摘要:随着网络的普及和发展，同人作品这一曾经有些小众的创作形式开始走入大众视野并迅速流行起来。随着同人作品的兴盛和发展，不少同人作品也迈上了商业化的道路，但是在同人作品蓬勃发展的同时，也产生了大量的争议甚至知识产权上的法律纠纷，本文旨在探讨如何平衡原作作者和同人作者的利益，在保护原作作者核心利益的基础上，同时也保护同人作品的利益，促进文化产业的发展。

关键词：同人作品；知识产权；利益平衡；文化发展

一、同人作品的概述

同人作品是一个源自于日本的舶来词汇，本意泛指一切由个人或者社团创作的不经过商业平台发布的不以盈利为目的作品。其不以销量和盈利为主要目的，因而有较高创作的自由度。但随着时代的发展，同人作品的内涵也发生了一定的变化，现同人作品多指以原创的商业作品或者非商业作品的人物、剧情、格式等为基础进行的二次创作作品。本论文所指的同人作品，也是排除了原创同人，仅指目前争议较大的二次创作同人作品。

同人作品的表现形式多元而复杂，包括同人游戏、同人音乐、同人漫画等。同人形式多种多样，主要有以下几类：1、完全原著演绎。2、原著原人物在原著设定下发生的原著中所没有的新剧情。3、原著原人物在全新的背景下发生的全新的故事。

长期以来，同人作品的发展和传播主要依靠出版同人志作品来完成，许多同人作品都会由同人作者们制成同人志，由个人或社团出资出版，并在同人展会（同人志即卖会）、同人通贩店等特殊渠道和广大的同人爱好者们互相交流并出售作品，其本身限制于一个相对小的范围之中。但随着现在网络的不断发展，大量的同人作品开始经过网络这一成本更低的方式发表于等网络论坛，许多知名的小说网站也开设有同人作品专区。网络让同人作品的传播变得简单而成本低廉，极大地推动了同人作品的繁荣发展。

同人作品一方面满足了读者对原作中空白的遐想，备受读者们的欢迎和期待；但另一方面也产生了知识产权上的法律争议，容易和原作作者产生法律纠纷。

二、知识产权的法律分析

（一）著作权法对作品的保护

同人作品目前涉及到的法律争议主要有我国《著作权法》第十条中的保护作品完整权与改编权。根据我国法律规定原作者享有改编作品的权利和保护作品不受歪曲篡改的权利。

其中对改编权的理解有广义和狭义的理解，根据《著作权法》第10条的解释,改编是“改变作品,创作出具有独创性的新作品”。有学者认为改编是“在不改变作品基本内容的情况下将作品由一种类型改变成另外一种类型。①这种对改编权的理解偏向狭义，以这种改编权的理解为基础，那么很多情况下同人创作就难以被认定属于法律意义上的改编，因此也有学者认为对改编应当做一定的宽泛理解，任何明显借用他人作品独创性因素的新创作,都属于演绎性使用,而使用数量与规模无关紧。②

判断同人作品是否侵犯改编权，著作权法中有一个重要的原则“思想与表达二分法”，即将作品分为思想和表达两个部分，法律只保护作者对思想观念的独创性表达而不保护思想本身，最早体现这一规定的是美国1976年的《版权法》。1879年，美国人贝克起诉塞尔登一案的发生标志着思想与表达二分法原则正式被应用于知识产权保护的司法实践。③在美国1976年《版权法》第102条（b）规定：在任何情形之下，不论作者在作品中是以何种方式加以描述、表达、展现或显现的，对原创作品的版权保护都不扩及作品中的一切属于想法、程序、过程、系统、操作方法、概念、原理及发现的部分。④

但实际操作中，思想和表达的界限并不是很分明，一般来讲，作品中较为抽象的部分往往被认定为思想，而较为具体的部分被认定为表达。在判定是否构成侵权时，往往采用的是“抽象-过滤-比较法”，先将作品中抽象的思想部分抽离，之后过滤掉两部作品中同属于公共领域的部分，最后对两部作品其余的部分进行比较，分析其相似程度是否已经构成了实质性相似。

目前来看，大部分同人作品，都相当程度的沿袭了原著的情节，场景，人物等较为具体的因素，如果按照“思想与表达”二分法这一原则，如果原作者提前诉讼，相当多的同人创作可能构成侵权。虽然大部分同人作者没有盈利或少有盈利，但往往将作品投放到网站贴吧和网友们交流欣赏，很能被认定为超出了个人欣赏研究和学习的合理使用的范围而构成侵权。但是，也有一部较为简单同人作品是对原著的恶搞和戏谑，这部分同人作品，可以认为是为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，属于合理使用的范围。

（二）金庸诉江南案的分析讨论

发生于2017年4月25日，查良镛（笔名金庸，下称金庸）诉杨治（笔名江南，下称江南）等著作权侵权和不正当竞争纠纷一案（下称“本案”），同人小说领域中，影响力非常的大的一案，被称为“中国同人诉讼第一案”，本案的原告金庸是著名武侠小说家，被告江南也是当代幻想文学领域的知名作家，对本案的分析讨论，对现行法律下的同人创作的地位的讨论有重要的参考价值。

在本案中，原告金庸认为被告江南的作品《此间的少年》在创作时照搬了金庸的《天龙八部》等知名武侠作品的人物姓名，并且人物关系与金庸的作品高度相似，已经构成了实质性相似，严重侵害了原告的著作权中改编权和保护作品完整权，而且被告借助原告作品的知名度，属于搭便车的违背诚信守信原则的行为，其行为已经构成不正当竞争。而被告江南则认为，被告的作品《此间的少年》仅仅借鉴了原告金庸作品中的人物姓名和关系，而人物姓名和关系属于思想而非表达，作品已经由古典武侠转换到了大学校园，由武侠小说变成了青春文学小说，在发表后，并不与原告作品构成实质性形似，自然也不侵犯原告的著作权。

本案的最终结果是法院审理认为《此间的少年》并不构成著作权侵权。虽然《此间的少年》确实使用了金庸小说中的人物姓名和部分人物的性格特征关系以及部分抽象的故事情节，但并没有将情节建立在金庸小说的背景下，而是在全新的时代背景下，围绕人物角色展开撰写全新的故事情节，创作出不同于金庸作品的校园青春文学小说，相应故事情节与金庸作品截然不同，情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同，故不构成对原告金庸著作权的侵犯。

但法院认为被告借助金庸作品极高的知名度和广泛的受众，利用读者对金庸作品中人物的喜爱大大提高了自身作品的知名度，并且大量出版发行获取了不菲的利益，已经超出了合理使用的范畴，构成了不正当竞争行为。最终判决江南立即停止不正当竞争行为，停止出版发行《此间的少年》并销毁库存书籍，赔偿金庸经济损失168万元及为制止侵权行为的合理开支20万元，公开赔礼道歉消除不良影响。

本案的审判结果，无疑是给同人小说的商业化泼了一盆冷水，江南的作品《此间的少年》仅仅使用了金庸四部作品的人物姓名和人物关系，并未借鉴原作的人物设定和背景，故事情节是完全独立于原作的全新剧情，尚且被法院判决构成不正当竞争，那么，现存的同人作品中很多不仅使用了人物的姓名和关系，更完全沿袭了原作的人物设定或背景设定的同人作品更难进行合法的商业化，一旦原作作者提起诉讼，同人作者很可能面临着停止发布、销毁库存作品和高额赔偿的危险。

三、同人作品的发展

（一）同人作品的繁荣发展

同人作品虽然是诞生于日本的舶来词，但是类似同人作品的现象的出现却远远早于“同人作品 ”这个词汇本身诞生的时间，在这之前，中国古代就已经开始普遍进行和现代同人作品类似二次创作了。

最典型的例子莫过于我国古典文学中的四大名著，除《红楼梦》为文人独立创作的文学作品之外，其他三部均为不同作者经过上百年的时间完善，如三国演义，我们现在看到的三国演义，是经过了清代毛宗岗父子整顿回目，修改文辞后变得更为脍炙人口的。水浒传则更是版本极多，有文简事繁本（以下简称“简本”）和文繁事简本（以下简称“繁本”）两个不同的大版本交相辉映，历来是水浒研究中的重要课题。

此外，水浒传除了简本繁本等不同版本之争，还有大量非常接近于现在的“同人作品”的二次创作，如梅寄鹤的《古本水浒》、俞万春的《荡寇志》以及大名鼎鼎的中国第一部由文人独立创作的小说《金瓶梅》，试想，如果当时这些作家也请求维护自己的著作权，对中国小说史恐怕会产生极为不利的消极影响。

也许有人认为，这些作品早就过了作者去世后五十年的保护期，自然是合理使用的范围之内，不能和现在流行的同人小说相提并论，但现存的水浒传有学者认为其祖本为嘉靖年间的武定侯郭勋所编纂⑤，而金瓶梅的成书时间也在嘉靖年间，可见，如果按照法律规定去分析，郭武定本的《水浒传》显然还在著作权保护期限之内，《金瓶梅》中不但使用了《水浒传》中的武松、西门庆、潘金莲等经典人物形象，还相当程度上借鉴了《水浒传》原著的故事情节，显然构成了实质性相似，如果按照著作权法去处理，要求兰陵笑笑生停止侵权行为，销毁库存书籍，那这部优秀的世情小说就只能埋没于历史之中了。

在现代社会，随着互联网的高速发展，同人作品的创作和交流的门槛大幅度降低，仅在起点中文网这一家小说网站的同人专区就有数万余本同人小说，可见同人小说创作热情之高，而在文学作品、动漫、小说等相关贴吧、社区、论坛等网站，更是充盈着大量原作爱好者自发创作的或长或短的同人小说、漫画等，不但不会对原作产生消极影响，更能进一步推广原作。

其中日本游戏社团上海爱丽丝幻乐团所制作的游戏《东方project》（以下简称“东方”）就是原作与同人互利互惠的典型例证，这款游戏并不是一款易于上手的游戏，却迅速的发展和火热，除了游戏本身的设定和世界观架构引人入胜外，东方的制作者zun开放了相关授权，几乎完全放开了对二次创作的限制，因而大量爱好者的才能毫无顾忌地进行二次创作，东方系列完全超越了游戏本身，领域向外延伸到了音乐、漫画、小说等等，极大的丰富了东方系列。东方系列成了一款完全不靠游戏本体火起来的游戏，而在这其中，广大东方系列爱好者们的同人二次创作可谓是功不可没。

（二）读者对同人小说的态度

一般来说读者，读者对同人小说是期待和热爱的，作为一部作品的爱好者，正因为对作品中的故事、人物、情节的无比热爱，所以会更像看到作品中所没有讲述的情节，诸如，结局之后的故事又会怎么样，故事的进展是否还有另外一种可能。这些都是读者所期望看到的原作空白，而作者往往又不可能满足所有读者的期望，同人小说就完美的满足了读者对原著空白的遐想，往往支持同人创作，甚至本身也经常投入到同人作品的创作中去。

当然，读者对同人创作的支持，并不是无条件，无底线的，读者们支持同人创作，正是同人创作满足读者对原作中空白或不满部分的遐想，如果一位同人作者没有完成这一点，其同人作品成了完全偏离原作甚至扭曲侮辱了原作，那读者们也自然也会自发地抵制这样的同人作品，作为原作的爱好者的读者，完全有能力成为驱逐劣币的鉴定师。

（三）原作作者对同人小说的态度

目前来看，原作作者对同人作品的态度不一而足，各有观点，但大致可以分为以下三种。

第一，对同人创作持的支持和鼓励态度。如上文提到的东方系列，作者明确表示开放二次创作的授权，极大的鼓励了同人创作的热情，也带火了作品本身。类似的例子还有国产著名桌游三国杀系列，在其流行之后，出现了大量民间二次创作的扩展包，官方并没有因此而提出诉讼或追究，相反，三国杀的创始团队游卡桌游还开放了每年一度的“一将成名”活动，任何三国杀爱好者都可以参与投稿，既吸收了来自玩家和民间创作者的创作智慧，又了解了玩家对游戏的期望，对官方之后的游戏设计也有着重要的启迪作用。

第二，对同人创作持坚决的反对态度，公开宣称禁止二次创作。比如文中提到的金庸先生，在起诉前就表示对于用自己的武侠小说中的人物姓名进行创作是“完全不可以”的行为，对针对江南的《此间的少年》更是直接采用了法律手段维护自己的权益。类似的还有圆谷株式会社（以下简称“圆谷”）也发布相关的禁止条款，称：根据圆谷公司相关作品制作的动画、书籍等二次创作作品，在未经许可的情况下禁止在网络、漫展等公共场合公开，并表示不接受粉丝自主创作的脚本作品等。

这类态度可能是作者在版权问题上遭遇过危机，因此对此类问题有强烈的反应，比如圆谷公司曾经因为几十年前一场意外的诉讼，丧失了部分作品的海外版权，因此对作品版权问题也变得格外敏感。

第三，对同人采取一种模棱两可的态度，这也是大部分作者的一种态度，对自己的同人作品采取一种模棱两可的态度。一方面，作者们对同人作品对自己作品的宣传和广告作用欣然接受，同人作品来源于爱好者内部，同人作品的兴盛也表明原作受到欢迎，还对作品起到了宣传的作用；但另一方面，当一些同人作者开始试图用自己的同人作品盈利时，也往往会引起原作者的不满，因为这些人物形象和故事情节毕竟凝结了原作作者的心血，被人如此轻而易举的借用来进行盈利，难免有些不满，而且同人作品毕竟创作门槛低，质量良莠不齐，存在一部分质量低下的同人会让原作作者感到不满。

四、对协调读者，原作者，同人作品作者利益的探讨

（一）对同人作者和读者权利的保护

必须明确的是，同人作品并非是一种最新的流行文化风潮，而是一种存在了上百年甚至更久远的文化现象，受到广大读者的欢迎。其存在有其合理性和客观的社会需求，符合大众的公共利益；现代著作权应当对同人小说的发展提供一定的法律保护，而不是使这一历史悠久的文化现象在如今这个版权时代内出于一个尴尬的灰色地带。

在对待同人小说的态度上，应当尽力保证读者、同人小说作者和原作作者之间建立一种利益平衡，对同人这种文化创新和发展做出鼓励和支持。而现在根据著作权法的相关规定，即使是非盈利的性的同人作品，依然面临着违法的危险，一旦版权方采取措施追究，很多同人作品都面临着下架和销毁的风险，这也让很多同人作者和读者始终有一种危机感。而同人二次创作作为一种大众喜闻乐见的文化现象应当得到一定的法律保护。现行法律可以将对著作权的非盈利性的合理使用的范围适当扩大，解除同人创作者和读者们的后顾之忧，对小范围内爱好者互相交流的同人作品，应当规定为对作品的合理使用，原作作者无权干涉。对于一些大范围内发表的非商业性非盈利性的同人作品，只要原作作者没有以明确的态度声明表示禁止对该作品进行同人创作，可以推定为默示许可，允许开展对该作品的同人二次创作。

另一方面，对于一些非常优秀，已经建立起了相当影响力的同人作品，可以通过与原作者进行交涉和协商，走向商业化的道路。如果该同人作品已经走向了商业化，但是未经过原作作者允许的情况下被原作者起诉，也应当尽力避免采取销毁下架该同人作品的情况，以对原作者进行合理的经济补偿为宜。即使是侵权的同人小说，其作品的原创部分依然应当享有著作权，应当一视同仁的保护其著作权。

（二）对原作作者权利的保护

保护同人小说的创作，鼓励同人作者的创作热情并不是无条件无原则的，鼓励同人小说这一文化现象，是出于促进文化多样性的发展，满足读者的阅读需求的目的考虑的。在保障同人作者权利的同时，也应当确立相应的规范以保障原作作者权利不受侵犯。

首先，同人作品必须有自己相对独立的原创，对原作的人物，情节的使用不能超过的一定的限度，必须保证自己情节可以成为一部独立的原创作品；其次，同人作品的的作者应当在作品的显要位置标明原作作者的姓名和所借用的作品名称，保证原作者的署名权不受侵犯；第三，同人作品在创作时应当保证不歪曲原作内容，损害作者的保护作品完整权，不应进行违背公序良俗的同人创作。这里并不是否定一些滑稽恶搞向的同人作品，滑稽模仿作为同人中的一种重要形式，是一种常见的文艺批评，完全是对著作权的合理使用，但是滑稽恶搞也不能超过必要的限度，不能扭曲和对原作作不实的污蔑，损害作者的声誉和权利。第四，对于作者确实发布过禁止进行同人创作的声明，应当推定同人作者是知晓的，同人作者应当积极了解原作作者态度，尊重其意愿。

（三）对知识产权保护的反思

不可否认，知识产权相关立法历经上百年的发展，其立法不断完善，对作者权益的保护不断加强，执法也越来越严格，曾经猖獗一时的盗版抄袭的恶劣现象也越来越稀少，但是在今天，知识产权却有着被过度使用，过度保护甚至干扰了其他权利的现象。

世界上许多名垂青史的巨著，不但诞生于没有著作权的时代，甚至相当一部分是疑似侵犯著作权的产物，但谁都不能否认那些文化的繁荣和优秀。而在知识产权愈发完善的今天，很多购买了版权的人，对版权的争夺和运作关注更多，对作品的质量和水准关心更少。如视频网站哔哩哔哩弹幕网引进的动画《魔法少女伊莉雅剧场版：雪下的誓言》中，正版官方的字幕错误连篇，反而是早年那些基于盗版的字幕组们，做出的翻译往往更符合信达雅的要求。出于爱好的字幕组虽然是盗版，但却更了解和热爱作品，一部分持有版权的人，却以商业和利益为第一目的，反而出现了倒退和落后，这不得不说是我们这个版权时代中一个讽刺的现象。

五、结语

不仅仅是文化产业的质量和水平有所下降，在知识产权发展的同时，我们不少人曾经的合法权益也可能被版权压制,比如在日本，警察没收了一位手办爱好者改造出售的二手手办和他其余的大量自己收藏的手办，这位爱好者本人甚至被判处有期徒刑。这些本是天经地义的交易行为，但如今却面临着官司缠身的危机甚至牢狱之灾。我们本著作权的保护本应该使得文化更加繁荣，却反过来威胁到了我们的物权。因此，我们在完善对知识产权的保护的同时，也应当对知识产权加以限制，对同人小说发展的鼓励和保护，绝不是说对原作作者知识产权的不尊重，只是对原作作者的知识产权做出必要的限制以保障读者和同人爱好者的正当利益，推动智力成果的进一步创新和文化的多元化发展。

参考文献

[1] 胡康生主编:《中华人民共和国著作权法释义》,法律出版社2002年版,第72页

[2] 宋慧献.同人小说借用人物形象的著作权问题刍议——由金庸诉江南案谈虚拟角色借用的合法性[J].电子知识产权,2016(12):18-27.

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