行政执法程序功能的制度保障

韩震，高崇慧,

关键词：执法程序；功能；制度保障

中图分类号：G122文献标识码：A文章编号：1004-633X（2011）05-0057-03

“加强对执法活动的监督，推进依法行政”是发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，作为全面建设小康社会的重要目标之一。与发展、完善社会主义市场经济体制、建设社会主义政治文明以及依法治国的客观要求相比，依法行政还存在诸如行政决策程序和机制不够完善，对行政行为的监督制约不够健全，执法行为的不规范乃至不当违法行使职权等问题，在侵害公民合法权益的同时一定程度上也会诱发暴力抗法，威胁执法人员人身安全，阻碍执法工作顺利进行，损害了法律的尊严，践踏了政府的公信力。贯彻落实科学发展观，构建社会主义和谐社会，就必须大力推进依法行政、积极建设法治政府。加强行政执法程序建设，规范行政执法行为，是依法行政基础性工作和关键性环节。为此，增强程序意识，履行法定职权，信息透明公开，建立健全执法程序的相关制度措施，行政执法程序进一步规范化、制度化，形成良好执法环境，从源头上减少公权与私利冲突，是推进政府依法行政的题中应有之义，也成为社会各界的一致诉求。

一、行政执法程序功能的价值体现

（一）强调参与、完善沟通

纷繁多变的社会事务使行政权的扩张成为一种必然趋势，但没有相对人的参与和配合，行政机关很难实施有效的管理职能，行政机关与行政相对人应当是互动合作的良性关系。于是，程序公正、保障参与的正义理念被引入，即通过对行政执法程序平衡行政主体与相对人之间的地位，从而防止滥用职权，最大限度的减少行政执法过程以及结果的违法。现代行政不仅要求依法行使行政权力，而且要求在行政权行使的过程中，必须尊重可能受到行政权影响的相对人的意见。作为法律民主化产物的程序法，其功能的发挥就是通过一系列程序制度来实现的。行政执法程序要求行政主体应当给予行政相对人同等、充分的机会来陈述理由和要求，明确告知其程序权利以及程序结束后产生的法律后果。通过参与制度的设置，让其有充分机会提出自己的主张和有利于自己的证据，强调事先一个诉辩的机制，在执法过程中能完善行政相对人与行政主体的有效沟通，获得行政相对人对行政行为的配合、理解和认同，实现行政目的、提高执法效益。在行政执法过程中，扩大公民的参与权也可以成为约束行政权合法、正当行使的一种外在规范力量，并随时可以对行政权的行使是否合法、正当，在法律范围内提出正义抗辩，为行政机关行使职权提供了一个自省的机制，弥补了传统公民参政权在二十世纪之后新的社会法治化过程中显露出来的缺陷，这本身也符合现代行政法的法治精神所要求的合作与协商原则的。“行政程序作为一种科学而严格的意思表示规则，至少能使行政主体做出错误意思表示的危险减少到最小限度，为行政主体作准确的意思表示提供一种最大的可能性。”[1]

（二）监督行政、遏制腐败

政府履行职能，必须有判断、选择余地，因此行政自由裁量权也成为现代行政权的核心。程序法对政府执法行为的某些方面只能做原则性的规定，如何防止自由裁量权的滥用，保证行政执法的公正与透明越来越难。在社会治理中，没有执法权则会失去秩序，有了执法权而不给与约束和控制则。为此，正当程序一经产生，就注定对自由裁量权的制约与规范。“当它被约束在合理的法制范围内，依法运作时，就有保证政府官员廉洁为政及行政的高效化，从而能维护统治秩序，促进生产力以及整个社会的发展：当权力没有或不受法制约束时，它就会越出轨道被随意滥用，转化为掌权者谋取私利的工具，成为吞噬社会肌体的病毒，从而出现腐败现象。”[2]

正如上文阐述的参与功能，法律赋予行政相对人的参与，行政过程就不在是单方面的“命令——服从”的模式了，而是融入了民主因素，监督功能。行政相对人的参与和理性对话，决定了执法程序应当遵循通过理性说服和科学论证依法作出决定的要求，避免防止执法机关恣意、专断地作出决策。在行政执法过程中，行政机关和行政相对方都要受到程序规则的有效制约，程序是一种架构、限制以及制约行政机关裁量权的手段，合理的行政程序能有效地防止行政机关滥用自由裁量权，这对减少腐败具有积极作用；合法正当的执法程序所遵守的一些原则和确立的行之有效的制度，也会最大程度地防止腐败。行政执法程序可以为行政权行使趋于正当、合理起一种引导性功能，惟有如此，才不至于使行政权异化为专制和独裁的工具。

（三）提高效能、维护公信

行政效率是行政权的生命，现代行政管理的目标之一就是提高行政效率。我国目前的现状是行政权力膨胀、运用混乱、控制不力，公民的合法权益得不到有效的保护；同时生产力发展水平落后，社会主义市场经济体制的建设要求能有高效率的行政权力的行使。[3]为此，《国务院全面推进依法行政实施纲要》将“高效便民”作为依法行政的基本要求，因此对行政权运行机制的设定，在许多情况下都要考虑行政效能。正如韦德教授指出的那样：“对行政机关而言，遵守程序会耗费一定的时间和金钱，但如果能够减少行政机关在运转中的摩擦也是值得的，因为程序促进了公正，减少了公众怨苦，改善了政论与公民间的关系，其作用是促进而非阻碍了效率。”[4]对程序的强调似乎会给行政执法人员造成麻烦，甚至会增加执法成本，其实这完全可以通过合理的程序设计提高效率，并能通过合法高效的执法程序从而降低因为行政争议所导致引发的行政救济的可能性，加之程序的确定性和可预见性也能有助于行政相对人配合、服从行政机关的执法，维护执法威严。社会的和谐发展需要政府守信、执法高效、责任落实，在当前社会转型过程中，这种诉求更是毋庸置疑的。政府公信力的高低不仅基于其所拥有的合法权力，更取决于政府在进行行政管理和服务过程中民众和社会对政府履行公共职责情况的客观评价。《国务院全面推进依法行政实施纲要》将“诚实守信”的原则作为依法行政的基本要求，行政许可法第8条也将这一要求具体化，明确指出：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”程序制度的引进和展开，作为沟通政府与公民、管理者与被管理者之间理性的桥梁，对于增强行政过程的可接受性，维护政府的公信力以及整合社会，无疑具有重要作用。

笔者认为，行政执法程序的功能是一个由多种价值内容构成的体系。为了达到行政执法公平正义的核心价值，只能通过控权与维权手段来实现，而这又必然以严格的法定程序、完善的程序内容作为制度保障。“程序不是次要的事情，随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”[5]但在当下行政执法实践中，一方面基于长期以来重实体、轻程序的固守意识，行政执法机关不重视法定程序操作的“法治”，认为影响执法效率。只是被动应付、消极履行，出现有法不依、肆意专断的行为，无视相对人的法定程序权利，进而侵害相对人的实体权利。另外一方面由于根深蒂固的封建臣民意识，人权意识的淡漠，法治观念的匮乏，相对人的程序意识还没有觉醒，以致只要行政机关的执法行为不危及他们的基本生存与根本利益，他们对行政机关作出的行政行为都会顺从，正是由于相对人对自己程序权利的无知和漠视，极力地延缓了中国行政执法程序的进步和完善。[6]

三、行政执法程序功能的制度保障

（一）规范行政执法证据机制

行政执法既然是将法律、法规和规章适用于具体人和事的行为，首先就要把有关人和事的情况弄清楚，在作出行政执法决定之前要查明事实有客观依据。调查必须全面、客观、公正，这是行政执法程序的基本要求。我国《行政诉讼法》第33条对行政诉讼法中被告的举证时间做了限制性规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”而且，在《行政诉讼法》规定行政诉讼的举证责任由被告行政机关承担的原则。[7]诉讼重证据，行政执法同样如此。通过合法正当的规则获取证明执法结果的证据是行政执法的重中之重，它是支持行为结论、作出处罚的依据和基础，是排除或追究有关单位或者相关负责人员法律责任的客观依据和基础，是进行行政复议和行政诉讼的重要依据。因此，证据对于行政执法具有重要意义。一是要把握证据的特征，即必须具备客观性，相关性，充分性和合法性。客观性是指证据必须是客观存在的事实材料，不能虚构，编造；相关性是指证据必须与所要证明的事项之间有实质性的联系，不能毫无关系；充分性是指证据要足以证明执法结果，以支持形成的最后结论；合法性是指证据必须符合法定的种类，并依照法定程序取得。二是运用适当的取证方法，根据具体执法情形，可以运用检查、监督盘点、观察、查询、函证、计算、分析性复核等方法，获取执法证据，能够收集证明事项的原始资料、有关文件和实物等尽量收集，不能做到的、也可以采用文字记录，摘录，复印，拍照，转储，下载等方式取得；在收集实物证据时，应当注明实物的所有权人，数量，存放地点，存放方式和实物证据提供者等情况；在收集视听材料或者电子数据资料时，应当注明制作方法，制作时间，制作人和电子数据资料的运作环境，系统以及存放地点，存放方式等情况。必要时，电子数据资料能够转换成书面材料的，可以将其转换成书面资料；在收集鉴定结论和勘验笔录时，应当注明鉴定或者勘验的事项，向鉴定人和勘验人员提交的相关资料鉴定人或者勘验人资格等；取得的证据，应当有证据提供者签名或者盖章，不能取得提供者签名或者盖章的，执法人员应当注明原因。行政机关作出具体行政行为的行政程序必须是先取证后裁决，不允许先裁决后取证，不允许在没有弄清事实或没有取得证据的情况下作出行政执法行为。

（二）完善信息公开制度

政府信息公开，指政府主动或被动地将在公共事务管理中掌握的公共信息依法定的程序、范围、方式、时间向社会公开,以便社会成员能够方便地获取和使用。政府信息公开反映了保障公民权利的内在要求，我国宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”。这条规定确立了人民主权的原则，它肯定了人民是国家权力的所有者。基于人民主权理论，政府机关有义务向公众公开政府信息，人民有权获得政府信息。信息公开不仅是现代法治政府的一项职能,更是其必须履行的法律义务。目前国务院虽然颁布实施了《中华人民共和国政府信息公开条例》,但在此之前乃至今后很长一段时间内民众与政府之间的互动与信任也并非全然呈现高效与良性。甚至，信息屏障、沟通隔离的高墙仍矗立在政府与民众之间，从一些已经制定了政府信息公开地方性法规或者地方政府规章的地方实践来看，相关规定的实施情况并不是非常理想，我们的各级政府与公开、透明政府的目标之间还有很远的距离。各国的立法经验来看，政府信息公开作为国家的一项基本行政制度，应当以法律的形式来规定，行政法规层次上的规范只能是一种过渡。政府信息公开属于对人民政府的权力义务的设定，应当根据《立法法》的规定制定系统而完善的《政府信息公开法》最终取代行政法规，体现法律权威。其次；现有政府信息公开条例实施中遇到的难以克服的障碍，就是保守国家秘密法的存在，以及商业秘密与个人隐私立法的缺失。建议通过立法加以明确完善与信息公开制度相衔接的保密制度，制定个人隐私或数据保护法、修改《保密法》、《档案法》等一批相配套的法律、法规，以确保信息公开的顺利实施。再者；完善政府信息公开内容，除危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息外，其他政府信息均应及时、准确公开。统筹规划，细致梳理政务信息，全面摸清政务信息资源的类别、数量以及格式、标准等。全面、准确地编写各公开义务人的政府信息公开目录，并及时在政府门户网站上予以发布。对依申请公开的政府信息，要结合实际，确定受理部门，制定受理方案，规范受理程序，认真做好申请受理工作。公开权利人通过电子邮件、信函、电话等渠道申请政府信息公开的，也要积极创造条件，及时受理。

（三）细化行政执法告知程序

告知程序是指行政执法机关工作人员在执法决定作出之前，将作出执法决定的事实、理由及依据，告知行政相对人或其他参加人，并告知其依法享有的权利和义务，这样做的目的是使当事人知晓执法决定的内容和理由，并可以听取其意见和主张，以保证执法决定的合法性和合理性，也便于行政执法决定的执行。我国《行政处罚法》第4条规定：“给违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作出行政处罚的依据。”第31条规定：“行政机关在作出处罚规定以前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。“如违反这一程序，可构成行政执法行为的违法，行政执法决定就不能成立。[8]行政处罚告知程序的宪政法理基础在于，行政管理相对人在行政法律关系中处于主体法律地位，是一个具有独立利益且不可任意支配的主体，是限制行政机关滥用职权的有效力量。行政机关依法履行告知义务，既是对行政管理相对人人格的尊重，也是正当法律程序的标准要求，是防止行政机关滥用职权的法律机制。这些规定对于保障相对人的知情权、救济权起到了积极作用。但现行处罚告知程序的规定还比较原则，留下大量的裁量空间，以致常常引发争议。如《行政处罚法》规定，处罚告知是在“处罚决定作出之前。”但是，“前”到什么程度，并不明确；再有该法对处罚告知的方式是以书面形式还是口头形式也没有硬性要求；而对于告知的内容则比较笼统、含糊，至于如何陈述、申辩，到何处进行陈述、申辩，均未提及。基于上述分析，笔者认为有必要对执法中得的告知程序进一步规范细化：

1、明确告知期限。考虑到个案具体情况的差异，执法程序中，行政机关对何时告知应必须留有必要。一方面，给予相对人宽裕时间，对行政机关告知的内容进行充分准备有助于保障其应有的合法权益；另一方面，告知期限也不能太长，必须保障行政机关的执法效率。

2、明确告知方式。告知的履行方式应当以书面形式为主，必要时可以口头告知，但应当专门制作笔录并由相对人签字认可。

3、明确告知内容。作出行政决定之前行政机关应当告知相对人该行政行为作出的时间、地点、性质，以及证明这些情况的证据；做出行政决定的理由以及依据哪一部法律、法规、规章的哪一条规定，依据要具体到条、款、项，而不能笼统的称为某某条款；同时要详细具体地告知相对人行使陈述权、申辩权的方式、时间、场所。

（四）健全行政执法责任制度

行政执法责任制是关于行政机关法定职责和义务、违反法定职责和义务所应承担的法律责任以及追究相应法律责任的主体、程序及救济等法律规范及相应机制的总和。[9]从本质来看，行政执法责任制就是一种评价机制即以责任督促和保证法定职责的履行与落实。从执法的角度而言，执法责任制不是一种单项的制度，而是与执法责任有关的法律制度的集合体。实行行政执法责任制，不仅应明确其具体内容，还应建立健全相关的各项执法制度。

行政机关的职责权限和行为规范，是确定其行政执法责任的基础。为此，除了加强对行政执法的外部监督外，需要将行政机关的外部执法责任转化为内部考核目标，考虑到不同性质、不同级别的行政机关之间差异较大，对行政机关的考核目标要制定得切实、合理、明确、具体，分级分类科学设定。行政机关和工作人员在行政执法中的任何一个失误或疏忽，都可能导致以整个行政机关的名义承担这一行为产生的不利法律后果。因此，行政机关对考核目标必须进行分解，逐项落实到各个部门和人员，并提出具体工作标准和要求，明确岗位责任。建立健全行政系统内部的检查考核制度，加强对本机关行政执法责任落实情况的自查，对于发现的问题，应及时整改。同时强化行政执法状况的社会评议和外部监督，如开展行政执法状况的问卷调查，在媒体上公开征求意见，召开社会各界代表听证和进行民意测验，对行政执法责任制检查考核采取随机抽样等多种方式，使其成为公正评价行政执法状况的重要客观基础。根据行政执法责任制的落实情况，建立落实激励约束机制对行政机关工作人员兑现奖惩，是强化政府责任的重要体现。行政执法责任追究制是整个行政执法责任制的中轴与落脚点。[10]行政执法中行政机关虽然是行政权的行使者，但也同样要受法律的制约，与公民、法人一样也必须对其行为负责，承担应违法行为导致的法律责任，而不得享有不受法律制裁的特权，这是法治的必然要求。而行政违法责任追究制正是通过权责统一的形式来发挥作用从而达到上述要求的一种有效制度。[11]实施赔偿、追偿，依法行政不能仅仅依靠行政机关和执法人员自觉性，而应该侧重控制机制的运作。基本要求是：对执法权力的控制应与所享有的权力成正比，所行使权力越大，执法者应承担的责任也应越大。在此基础上建立相应责任追究制度，从根本上分清执法过程中产生的责任问题，各司其职，防止推诿。一旦产生差错，可以落实行政和刑事方面的责任追究，迫使行政权力在法定范围内运作。对已造成不良后果的执法行为，充分实施赔偿和追偿的法律法规。依据国家赔偿法规定，对由于执法者过错而造成的赔偿行为应行使追偿权，保证执法者不因各种借口而逃避责任，至少在经济上、物质上对自己过错承担责任。[12]

（五）构建行政执法和解制度，引入磋商程序

2006年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》规定，要积极探索和完善行政执法和解制度。行政执法决定往往对相对人的权利有较大的影响，为了有效达到执法目的，节约执法资源，促进行政执法经济化，可以谨慎权衡的引入磋商程序，确立行政执法和解制度。行政执法和解是指在行政执法过程中，行政机关对拟做出的行政决定所依据的事实或者法律关系经调查仍不能确定，或者由于调查所需费用过于巨大，为有效达成行政目的，而与相对人向后让步并达成书面协议的活动。[13]在作出最终的处理决定前，行政机关和相对人符合规定条件都可以发出和解要约，互谅互让、充分协商、形成共识，具备形式要件和实质要件的和解协议才能对双方当事人产生法律效力，同时建立相应必要的救济途径。在美国，大多数行政执法案件不是通过单方面决定解决的而是通过磋商解决的。磋商可以利用企业和有关相对人，了解案件情况和代替行动方案，纠正其违法行为。“在诉诸法律行动之前能够获得补充信息和消除误解。磋商程序的引入，有助于推动双方合作和找到解决方法。通过磋商可以向管理对象发出一个信号，表明政府在致力执法行动的同时愿意解决管理对象在守法过程中关心和面临的问题，并通过与管理对象合作达成令人满意的解决方法，从而达到通过磋商推进执法的目的。”美国的行政执法实践中，磋商大多属于执行的法律程序，从而能够在违法者和执法方案官员之间，达成具有法律约束力的协议，或者达成需要法院审查批准的协议。[14]

法治政府从本质讲就是依照法治原则建立并运行的政府，行政实体法的有效实施必须依靠程序规范，这也是西方法治社会的一个经验性结论。作为进入现代文明法治社会的必然选择，公权行使者、私权所有人都应当理性的意识到合法规范的执法程序作为现代法治社会制度性结构中的必要手段与主要内容，其重要性是其他制度所无法替代或逾越的。没有现代行政执法程序，缺乏有效制度保障，其应有功能则难以发挥，程序价值会无法体现。最终，和谐作为一种理想的社会状态，法治作为根本的治国理念只会是空中楼阁难以构建。

参考文献：

[1]叶必丰.公共利益本位论与行政程序[J].政治与法律,1997,4.

[2]傅兆龙.国家权力制约论[M].南京出版社,1991.191-192.

[3]姜明安.行政程序的设计应兼顾控制处罚权的滥用和保障处罚权有效行使两项目标[J].行政法学研究,1995.2.

[4](英)H.Wade.ConstitutionalLaw.1982.413.

[5](英)威廉•韦德.徐炳等译.行政法[M].中国大百科全书出版社,1997.94.

[6]胡敏.论行政执法的程序正义[J].消费导刊,2009.148.

[7]苏健俊.浅议我国行政法学程序的缺位与完善机制[J].茂名学院学报,2007.2.

[8]杨海坤.遵守程序是实现行政执法目标的重要保障[J].行政法学研究,1997.1.

[9]江正平陈洪.我国行政执法责任制的理性反思与合理构建[J].肃政法学院学报,2008.6.

[10]罗荷香.论行政执法责任追究制[J].湖南行政学院学报,2008.2.

[11]俞幼华.胡水华论行政人执法违法和责任追究[J].求索,2005.6.

[12]陈建中.重视执法程序严格依法行政[J].上海高等专科学校学报,1999.3.

[13]应松年.当代行政法(下)[M].中国方正出版社,2006.1003.

[14]马波，侯巍巍.浅议我国行政程序的缺位与完善机制[J].茂名学院学报,2007.2.

作者简介：韩震（1978—），男，云南财经大学工商管理学院，讲师，硕士，主要从事行政法制和社会保障研究；高崇慧（1960—），女，教授，云南财经大学法学院院长，主要从事行政法与行政诉讼法研究。

作者单位：云南财经大学，云南昆明邮编650221