简介:法源是具备权威理由或实质理由的裁判依据,形成具备不同分量的法源位阶,分别指向依法裁判与正当裁判的目标。各法学流派依认定的法源不同而对“法”有着不同的理解,私法法源的社会理论基础是进化论理性主义与自生自发秩序,私法因包含阐明与未阐明两种正当行为规则而具有开放性特质。法源理论与民法方法论有勾连也有分工。罗马私法发展各阶段几乎涵盖后世知晓的所有法源形态,却最终衰退为法典编纂一种形式。《民法总则》第10条法源条款中的“法律”包含规范法源与准规范法源两大谱系以及具体规则与基本原则两种类型,“习惯”也应作弹性理解,习惯与习惯法只是程度差别。对于强制性规范、任意性规则、基本原则、习惯等多元法源,需要建构起一套司法适用的步骤与方法。
简介:总分则式的民法典体例的出现与德国潘德克顿法学的法源理论和方法论有着密切关系,以萨维尼为首的德国法学家们坚信法学应当是一门科学,追求逻辑意义上的整全法源,采用提取“公因式”的方法抽象出总则和各分则中的“小总则”,构造出逻辑自洽、具有高度涵括性的规则体系。此种法典体例下,债法总则的存废不是一个单纯的技术问题,而是关系到民法典科学性的结构性问题。我国民法典分则草案不设债法总则对民法典的体系效益和科学性都会造成消极影响:一是法典的体系逻辑被破坏。诸分则与总则之间层层递归、相互嵌套的体系逻辑被打乱,法典结构关系变得松散;二是合同法总则立法的科学性和严谨性存在缺陷。不使用债的概念使得合同的履行、保全、变更和转让等等术语在语义和逻辑上都存在问题;三是物权请求权和法定之债需大量参照适用合同总则的规则可能导致参照的泛滥。从现有司法裁判的实证研究看,这可能导致司法适用的混乱和司法裁判的不确定性增加。
简介:《法国民法典》的编纂过程不仅具有民法学上的意义,同时也是一个法哲学更新的过程。《民法典》起草中出现的各个草案、对各草案的讨论以及其后的学说发展都表明,通过运用自然法的话语,19世纪的法哲学表现出了和启蒙时代法哲学截然不同的特点。在形式上,关于自然法的讨论实际上让民法既成了一个独立于其他法律渊源的体系,也让成文法成为各种法律渊源中最为重要者。但是学说仍然借残留在《民法典》中的自然法滥觞,以法律解释之名创制规范。实质上,民法学家对自然法的讨论让新政权的民法就其内核而言更像是传统秩序的延续。这种"告别革命"的现象在家庭法方面表现得尤为明显。
简介:信托制度是一项起源于英美法系国家的私法制度,当其被作为大陆法系国家的我国继受后,就成为我国私法体系中的新成员。作为信托法核心概念之一的信托财产权,也是我国民事权利体系中的一名新成员,它无法也不应该以传统大陆法系中的任何概念来解释。信托财产权的本质不是物权,不是债权,也不是法律关系的主体,同样也不是物权和债权的变形或组合,而是一种新型的、独立的民事权利。信托财产权既然是一种新型的、独立的民事权利,我国未来的民法典就理当对它有所“反映”。但由于信托法与民法典之间存在着许多难以调和的制度冲突,民法典对信托财产权的“反映”,并不意味着必须将信托法的全部内容都纳入到民法典之中。