抖音直播营销侵权问题研究

王春仙

摘要：直播营销的出现让因为疫情低迷的经济有所起伏，但假货掺杂、虚假宣传、消费者维权难等问题层出不穷，基于抖音平台的信息交互功能，抖音平台被动接受直播带货的行为，本文以抖音直播带货现象为研究对象，探讨在抖音开设直播间进行交易时抖音平台与交易行为各方之间的法律关系以及法律地位，明确在特定直播带货中抖音平台的非网络交易平台性质，并提出抖音平台的社会责任，以期在直播带货中侵权中明确抖音平台承担何种责任。

关键词：侵权责任；社交平台；电商平台；请求权基础；直播带货

中图分类号：D913 文献标志码：A  文章编号：

直播营销又称“直播带货”“直播电商”，直播营销最早出现于2016年，蘑菇街以直播方式销售商品。后电商开始以“直播+电商”方式进行营销，越来越多的网络达人和明星加入直播带货行列，尤其是自2020年受新冠疫情影响出现了史诗级现象，许多“县长”、“局长”也开始“代言”家乡的产品，线下实体交易遭受严重打击，而“直播电商”以其空间交隔的交易方式赢得市场，更多消费都转向线上进行。当“直播+电商”如火如荼进行，表面方兴未艾，但实际越来越多的侵权行为也暴露出来。

一、直播营销的概念

（一）直播带货的概念界定

直播营销指利用网络平台开设直播间，由主播进行商品信息推介、销售的行为，有商家直播和主播直播两种模式。直播营销是社交化电商的一种，其发生存在两种路径：一是传统电子商务平台在传统电商的基础上增加直播功能，即电子商务平台内经营者在平台进行直播销售，在平台内闭环完成商品信息浏览、订单生成、售后服务等行为。二是在社交网络平台开设直播间，由商家雇佣主播或者商家与主播达成推介协议（即KOL领袖意见）由主播进行商品营销。

抖音直播营销，即为上述后者，抖音平台并不属于传统电子商务平台，而是社交网络平台。社交网络平台责任一般由《民法典》侵权责任编调整，平台作为内容载体所适用的是“通知-删除”规则，在发现平台侵权内容后由被侵权人通知平台通知内容制作者，即来源于美国《千年数字法》中的“避风港”规则。平台责任是向后的，是发生侵权之后开始产生责任承担问题。

而在电子商务平台开设直播间进行营销适用《电子商务法》规定，平台对平台内发生的经营行为有监督管理权限，对商家资质的审查、商品信息核查、安全保障义务、用户信息保密义务等，其承担责任的前提是没有依法履行所应承担的义务（包括法定义务和约定义务），责任方向是向前的，以发生侵权行为为时间节点，电子商务平台承担责任是以其违反所应承担的义务为前提和基础。

但是随着网络技术的发展和网络用户的激增，传统社交网络平台和电子商务平台之间开始双向渗透，性质不再单一，当侵权行为发生时，对网络平台的性质界定存在模糊。杨立新教授认为网络交易平台与网络非交易平台之间并不存在不可逾越的鸿沟。[1]换言之，社交网络平台在发展过程中不一定都是以单一的性质存在，存在向电子商务平台转化的趋势，甚至在某些行为中直接可能定性为电子商务平台并且承担电子商务平台的责任。在实践中，当卖方利用非电子商务平台进行交易行为发生侵权后，对社交网络平台所处的法律地位和责任承担出现模糊。

（二）直播营销行为性质界定

对于直播带货行为的性质界定我国理论界有不同声音，主要有三种不同观点，一是认为直播带货行为属于广告代言，带货主播的工作内容决定其超越了传统电商平台经营者及销售者的角色，更像是广告代言人。[2]二是认为直播带货属于电商交易模式，不属于广告代言。[3]三认为直播带货性质较为复杂，不能一刀切将其直接认定为广告代言或者电商交易行为，而应具体问题具体分析。将网红“直播带货”认定为商业广告，表面上看符合现行《广告法》的规定，但是以“滞后的”法律规定来 适用新生事物，必然会带来削足适履的结果，这不利于电商直播这个新兴行业的发展。[4]

笔者认为，抖音直播营销行为应当区分不同情形进行认定，应当是动态浮动而非静态不变的认定，应当根据具体的直播主体以及直播行为对其进行界定，而不是一刀切将所有直播营销行为都界定为单一性质行为。在抖音平台这个社交内容平台开设直播间并进行商品销售，从上述直播模式区分可得知，有两种直播营销模式，一是主播进行自主直播营销，二是经营者雇佣主播或者自行直播。二者看似都是营销行为，但其有着本质的区别。首先从主体上，主播独立开设直播间进行营销行为，其为独立自然人个体，经营者进行直播营销代表的是经营者利益。其次，主播开设直播间所售商品，其不应属于商品经营者，主播与经营者之间存在推介服务合同，主播与其直播受众之间建立信任关系，而主播以信誉作背书将商品推荐给受众或者直接在抖音平台挂入“小黄车”或者进行链接跳转至第三方电商平台进行购买，其行为性质与广告代言行为更为近似，但与广告代言行为有所区别，广告代言仅仅针对特定产品进行，而主播营销过程中所推荐商品并不特定。而经营者在抖音平台开设直播间则应当属于电子商务行为，其雇佣主播进行直播营销仅仅是营销方式，二者之间存在雇佣合同，产品侵权时经营者为终局责任承担者，而所雇佣主播不对外承担责任，即替代责任。故并非所有直播带货行为都应一刀切认定为广告代言行为抑或电子商务行为，应当具体情形进行具体认定。

二、抖音直播营销类型

直播营销时对于抖音平台的性质界定是侵权发生时平台责任承担的前提和基础，要对抖音平台进行性质界定首要厘清直播营销中具体行为模式。

（一）主播自行开设直播间

主播在抖音平台自行开设直播间进行商品营销是网红经济的典型模式，是主播利用自己的专业知识或者网络影响力实现流量变现的手段，主播根据受众群体的意向、特征进行商品推荐，利用大数据模拟受众喜好制定推荐策略，这类主播也成为意见领袖（KOL）。这类直播营销的主播主要分为头部主播、腰部主播、和尾部主播三类，其划分标准以粉丝、流量为主要参照。

主播在开设直播间营销的过程可归纳出以下三个阶段：直播前主播对意向商品进行试用或者挑选，从性能、价格、质量等方面进行同类商品比对，挑选出适合推荐或者受众群体意向商品，在直播中将挑选的商品挂入直播间“小黄车”或者设置商品链接跳转至第三方平台。在这种直播模式下，主播与受众群体之间所建立起来的信任具有极强的伦理性，二者之间存在情感要素共鸣，区别于传统的物质性商品、服务营销类型。

（二）商家开设直播间

另一种抖音直播营销模式为经营者开设直播间进行商品销售，利用品牌线下积累的口碑或者线上交易后买方的好评反馈进行背书，这种直播模式下可以确定直播行为属于电子商务的B2C类型。B2C模式只是将消费环境转到了社交平台上，且卖家是具有一定商誉的企业或商家，其运营过程跟传统的电商实质是一样的，因此消费者权益较能得到保障。而 C2C 微商监管难且运营漏洞风险大， 与 B2C 模式相比消费者权益更易遭受侵害。抖音平台从经营者入住中获利，并承担相应责任。我们能够明确在此种直播营销模式下，抖音平台为经营者进行交易行为提供了具体技术支持，如提供了经营交易场所、商品信息浏览、交易订单生成、在线支付、价金托管等服务。但是最根本的要素，是为网络交易当事人提供订立网络交易合同的“下单”服务，即对消费者与销售者或者服务者订立网络交易合同提供平台服务。[5]但是本文主要讨论的是在主播自行开设直播间进行营销时抖音平台的法律地位以及法律责任。

三、主播自行营销时平台内所涉及的法律关系厘清

直播营销参与主体不仅包括平台、主播，还存在消费者、MCN机构以及商家等多个主体，纠纷发生往往涉及的主体复杂，不仅是单一法律关系。故厘清各主体间法律关系如何是后续纠纷解决以及责任承担的前提和基础。

（一）主播与抖音平台之间的法律关系

网络平台责任有限是世界公认的原则，网络技术服务提供者具有技术中立性特征，但是在单纯的技术服务提供者的消极中立性产生偏移时，也应当存在被界定为电子商务平台的或然性并承担电子商务平台所承担的责任。2021年3月15日国家市场监督管理总局令第37号公布《网络交易监督管理办法》第七条规定：“网络社交、网络直播等网络服务提供者为经营者提供网络经营场所、商品浏览、订单生成、在线支付等网络交易平台服务的，应当依法履行网络交易平台经营者的义务。通过上述网络交易平台服务开展网络 交易活动的经营者，应当依法履行平台内经营者的义务。”从上述可分析出直播带货中主播与抖音平台的两种法律关系样态：一是主播自行开设直播间进行直播带货，抖音平台对主播带货行为不提供具体技术支持，主观上不存在为直播带货行为提供便利，客观上不存在交易撮合、订单生成、价金托管、物流服务等具体技术支持，至于商品信息浏览功能，属于抖音平台在提供社交信息服务的过程中应然状态，是自然衍生的功能，超出了抖音平台主观范围。在此过程中，抖音平台处于超然状态，不存在技术中立性偏移。

（二）抖音平台与消费者之间的法律关系

抖音平台作为社交网络平台，向不特定对象开放并与其签订用户协议。此处用户协议仅仅处于民事层面，二个主体之间不存在商事行为，用户协议为抖音平台与平台用户之间的契约，如果抖音平台违反用户协议则承担违约责任，此时用户协议就是抖音平台承担违约责任的法律来源。若需讨论用户在抖音平台进行消费构成消费者并要求抖音平台承担责任，抖音品台是否构成电子商务平台为讨论的前提。

（三）主播与消费者之间的法律关系

作为直播带货的推动者，主播在抖音平台开设直播间并进行“小黄车”销售的行为当然应当归属于经营者，与直播间消费者之间构成买卖合同，消费者与主播之间的法律关系是相对的且明晰的，消费者权益因商品遭受损害时，主播应承担责任是无疑的。

四、关于直播带货法律规制的完善建议

主播在抖音平台进行直播带货但不经抖音平台技术支持，根据上述对各主体之间的法律关系厘清，抖音平台在此交易情形下不存在承担因主播售卖产品存在问题的责任，消费者没有向抖音平台请求承担责任的请求权基础。我国对于传统的网络交易的消费者权益保护是有较完善的法律体系，但是对直播带货领域的消费者权益保护有限，直播带货实质上也属于网络交易。消费者选择没有平台作信任背书的交易方式，也应当在一定程度上承受这种自主选择所携带的交易风险。但是我们仍然需要对该类消费者进行保护，笔者从以下几个方面进行了完善建议：

（一）明确抖音平台责任

《电子商务法》规定的平台仅包括网络交易平台，而抖音平台在本文论述的情形中不构成电子商务平台，因此《电子商务法》对网络交易平台责任和义务的规定不适用该情形。但是抖音平台作为直播带货的依托，直播带货很大程度上需要依赖抖音平台才能进行，因此，抖音平台也应当主动承担一定的社会责任。平台应承担主体资质审核的义务，要区别出经营者，提高准入门槛，此外，还要协助行政部门进行相应的监管、对于交易的数据进行保存等，以此来推动直播带货的健康发展。

（二）建立信用评价和黑名单制度

假货横行、以次充好的直播带货行业缺乏体系内部的管理，建立对主播的信用评价制度，如“辛巴售假燕窝”案，对信用欠佳的主播进行信用评价，区分等级，并多网联合建立主播黑名单，避免限制期间更换账号再次进行直播带货。建立该制度在消费者进行购买的过程中能够参考主播信用程度并进行考量购买需求，以此减少消费者权益受损的可能。一旦进入黑名单，主播再也不能在抖音平台中进行营销活动了，这种严厉的措施足以能够震慑主播。同时也鼓励消费者积极举报存在不信用行为的主播。

（三）建立第三方价金托管机制

抖音主播在与消费者的交易中依托的大多是抖音平台的打赏功能，利用这一功能掩盖了交易事实，因此在维权的时候难以取证。引入第三方价金支付托管机制，将抖音直播带货纳入《电子商务法》规制范围，规范抖音直播带货行为。

结语

主播在抖音自行开设直播间的行为，抖音平台没有积极参与直播带货行为，主播与粉丝进行交易的行为仅涉及合同双方主体，抖音平台处于超然状态，直播带货行为也超出了抖音平台的主观范围。所以，在主播自行开设直播间的情形下抖音平台不应当被认定为电子商务平台并承担电子商务平台的法律责任。但是抖音平台作为危险开启者，根据“守门人”理论和负外部性，平台应当承担一定的社会责任，如以显著的方式提醒抖音用户谨慎交易，在用户跳转链接时提醒跳转风险。并在用户进行权益维护时积极协助，如提供主播登记信息等。直播带货不是昙花一现，而是将长期存在。在缺乏网络平台责任承担的状态下交易，应当发挥国家网络信息审查的功能，加强对直播带货的监督审查。

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