包含“感官评价”的专利申请的“实用性”审查

陈永婧

0．摘要

本文主要涉及包含“感官评价”的专利申请的实用性的探讨，从两个角度分析了包含“感官评价”是否具备实用性中“再现性”的要求。感官评价本身难以不依赖任何随机因素而获得评价结果，评价结果难以被量化，但是同时在满足一定条件下也能符合专利实用性的要求，并给出了倾向性意见。

关键词 实用性 再现性 感官评价

1. 引言

感官评价的专利申请广泛存在于烟草、食品、药材、化妆品等领域。此类专利申请在审查实践中并没有统一的审查标准，感官评价的权利要求中常涉及的法条包括专利法第22条第4款规定的实用性、专利法第2条第2款发明的定义、专利法第22条第3款规定的创造性等法条。一项包含感官评价的权利要求的审查适用何种法条，给代理人和审查员带来了困惑。本文将重点分析包含感官评价的权利要求是否具备实用性的判断。

2．感官评价

感官评价是在实际生产往往能比理化检测更快速、更直观的分析方法。它又称为感官分析、感官检验，适用于唤起、测量、分析、解释产品通过视觉、嗅觉、触觉、味觉和听觉所引起的反应的一种科学的方法。这种方法以“人”为“检测器”，借助人的感觉器官，例如眼、耳、鼻、舌、皮肤等，建立与外界环境发生联系，进而感知外界环境变化。

3．包含感官评价的权利要求的实用性判断

专利授权的实质条件是专利制度的核心，根据专利法第二十二条第第一款的规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备实质条为新颖性、创造性和实用性，即通常所说的“三性”，其中实用性的审序优先级高于新颖性和创造性，是授予发明或实用新型专利权的必要条件之一。根据实用性的定义不难得知，判断一项发明是否具备实用性，需要满足两个条件，一是能够在产业上制造或者使用；二是能产生积极的效果，对于第二点产生积极的效果是较容易满足的条件，涉及感官评价的技术方案，一般均能产生预期的积极效果，在此不多做讨论。

下面重点讨论第一点能够在产业上制作或者使用。

3.1感官评价的“再现性”判断

《专利审查指南》中对“再现性”有明确的规定，再现性，是指所属领域技术人员，根据公开的技术内容，能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的技术方案。《专利审查指南》进一步指出这种重复实施不依赖于任何随机因素，并且实施结果应该是相同的。^【1】感官评价结果的一致和准确是一个理想的状态，作为“检测器”的评价员均有各自的准确度和精确度。在对评价员极高要求下，评价结果的可靠性问题，或者进一步地评价结果是否具备再现性的问题往往是审查员和申请人争辩的焦点。

一种观点认为，评价员在进行评价的过程中获得完全的一致性和准确性几乎是不太可能完成的；例如，评价员经过多次评价后出现感官疲劳影响判断、不同的评价员会得出不同的评价结果等等。感官评价本身由于属于主观评价，基于感官的主观评价结果是不容易被量化的参数，即做为“检测器”的评价员所给出的评价结果的真实性和可靠性遭受质疑，不被认可。基于前述“再现性”的定义可知，其与感官评价本身带有随机性因素这一特点是难以适应的。

另一种观点认为，感官评价中的随机的因素是难以避免的。但是，感官评价虽然是以评价员为主体的主观评价，在评价时也是遵循一定的科学规律的，即按照感官评价试验的规定，遵循一定的试验条件，获取尽量客观的信息，并选择适当的统计方法；并且，评价员也是经过选拔、培训和考核后专业人员，其具备感官评价的能力。在误差允许的范围，其完全有可能获得再现性。

从感官评价的概念可知，一方面，它对作为“检测器”的“人”（即 评价员）提出较高要求，评价员必须抛开个人喜好，排除时间、地点、环境、情绪等的影响，像一台精密仪器一样进行分析；另一方名，评价对象往往是复杂多样的，评价员又必须充分发挥主观能动性，将获得的感觉与大脑中贮存的感官质量评价标准进行比较分析。满足上面两个条件，才能保证感官评价结果的一致性和准确性。

感官评价的标准是与所属技术的具体领域、所属领域的认识水平相关联。例如对于茶叶的领域的感观评价，其外观、茶色等感官评价的指标在本领域是有共识的。基于这种共识，使得大部分受过训练的评价员能作出相同或相近的判断，此时，感官评价的结果是相对一致的，是可以重复实施的。在茶叶、烟草等感官评价的国家标准中对感官评价指标以及感官评定人员进行了具体规定，这些规定是为了消除感官评价的个体因素影响，保证评价结果的相对的客观性和一致性，即能够重复实施其为解决技术问题而采用的技术方案，而使得包含感官评价的权利要求所记载的方案具备专利法第22条第4款规定的实用性。

在特殊情况，对于一些领域，如果存在感官评价结果的可靠性难以确定，再加之感官评价的结果本身难以被量化的情形，根据实际情况可倾向给出技术方案不具备实用性。

4．结语

对于本领域技术人员而言，包含感官评价的权利要求是否具备实用性的判断针在实际审查实践中应具体问题具体分析，以该感官评价的指标是否为本领域技术人员普遍共识的评价指标，以感官评价的结果是否能够得到相对客观和一致的评价结果为准进行判断，将有助于促进审查标准的一致性，更好的服务创新主体。

参考文献：

[1] 中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南[M]. 北京：知识产权出版社，2010 ：185-186.

[2] 郑坚强 主编. 食品感官评定[M]. 北京：中国科学技术出版社，2013：2-3.