法律思维研究

李宁

内容提要  本文旨在对法律思维进行研究，从法律思维的概念、特征、模式、运用以及与法律思维相关联的，作为法学思维的法治思维和法理思维与法律思维之间的联系与对比。随着社会的不断发展，法学思维也在不断进步，具体而言，随着经济、文化、思想的改变，法律从业者的工作以及职位的需求量都会增加。法律思维的运用也会随着法律从业者数量的增加而增加。法律思维作为逻辑思维，不仅要求法律从业者有逻辑严密的推理能力，也要求法律从业者对法律专业知识的记忆与应用，加强对法律思维概念、特征、模式的理解，才能对法律思维更好地运用。与法律思维相关的法治思维与法理思维同属于构成我国社会主义法治的法学思维，本文最后一部分简要阐述法治思维、法理思维与法律思维的联系。

关键词  法律思维  演绎推理  法治思维  法理思维

一、法律思维的概念

（一）法学专业角度解释法律思维的概念

三段论的逻辑方法是法学专业的常用思考方式，这种即实用又逻辑严密的思考方法是我们解决问题的武器。首先，在司法实践当中，法律专业从业者运用法律思维结合三段论的方法，以法律规范作为大前提，以具体的案件事实作为小前提，以大小前提产生的结论作出裁判。在司法案件当中，当法律规范的规定不存在模糊或歧义等漏洞，那么运用三段论的逻辑推理即可得到公正的判决。德国法学家恩吉斯所说的：“目光在法律与事实之间的往返流转。”其实就是法律思维的具体体现，三段论的思维最重要的以及最困难的应当是大前提与小前提的确定，三段论思维具有典型的逻辑思维的特征。[1]之后由大小前提得出结论的能力，事实上，是每个智力成熟的人都具有的。因为每个人都需要这样的逻辑判断能力才能进行通常的生命活动，例如学习、娱乐等。在大多数人的学习阶段都会用到的解方程的逻辑，事实上与上述能力如出一辙。但只从法学专业的角度去看待法律思维，则需要一个很重要的前提条件，就是知道法条的内容以及理解其中含义，虽然每个人与生俱来就有逻辑判断的能力，但专业性的知识并不是先天形成的，这就需要国家、社会、专业工作人员的努力对广大人民群众进行必要的普法。从法律法规条文来说，记忆这些法律法规是很有难度的，并且能否理解法条也是一个难点，因为大多数法条是较为抽象的，没有具体的案例的代入，理解起来的难度是很困难的，所以很多法律从业者才会说法律思维是法律从业者本身具有的思维。现实的法律相关工作当中，法律思维基本贯穿着法律工作始终。法律职业者进行运用自身所学知识进行法律思维，而非法律职业者因没有系统地进行学习，所以只具备了法律思维的“形”，而不具备法律思维的“神”，无法完整地进行法律思维。

综上，法律思维的概念为法律职业者在对待法律问题时，运用法律的逻辑去思考、分析、解决法律问题的思维逻辑也是思维方式。

（二）非法学专业角度解释法律思维的概念

这一部分主要是从文化的角度分析法律思维，从我国古代开始法律思维就已经出现，不论是奴隶制社会、封建社会还是近现代社会，都有着法律思维，从夏朝开始的习惯法“夏有乱政，而作禹刑”到商朝的“刑名从商”再到周朝“明德慎罚”“刑罚世轻世重”等奴隶制社会的法律思想就可以看出，古时的人已有了一定的法律思维，已经学会制定三段论中的法律规范也即大前提了，当出现法律规范规定的事实时，也即小前提的出现，运用逻辑思维得出结论即可断案。到了封建社会，先是春秋战国时期的“礼乐崩坏”“刑书于鼎”“商鞅变法”等后至秦汉时期秦国一统天下后“凡事皆有法式”“法令由一统”到汉朝“引经决狱”。三国两晋南北朝时期的“准五服以制罪”以及经典的五刑，到专制的法制，隋唐的法典，实际上都是法律思维的一种进步，尽管我国古代并不是法治社会，但法律思维从不缺少，但人民普遍害怕君主、官僚这些立法者，究其原因是法律的不健全与统治阶级的剥削与压迫。而法律思维就像是统治阶级的权利扩张与利益的膨胀，以及被剥削者无奈的被剥削与欺压。到了近现代，法治的理念深入人心，平等的观念自上而下，以宪法为统领，到法律法规都有所体现的情况下，人民已经将这种平等的宪法原则深刻入心，那么法律思维也随着这种转变而转变。

综上，从文化的角度来讲，法律思维更像是一种培养人们法律思维的形成，即运用法律思维的文化与习惯，将法律思维如“内存卡”一样输入人体大脑的“计算机”当中，使人们在其潜意识当中就有一种价值观念，就是不能够违反法律法规，就像是刑法当中刑罚的预防作用，相当于一般预防，如同道德准则一般深入人心。

二、法律思维的特征

（一）规范性

法律思维的最明显的特性就是规范性，法律思维并不要去我们去发散性地思考问题，而是依照法律法规与事实进行思考，以事实为依据以法律为准绳。我国的法律体系主要是由实体法与程序法组成的，运用法律思维实行实体法与程序法，将社会的实际问题放入法律思维当中分析与解决，这是法律思维的规范性的体现。与之对应的是道德性，因为法律思维在这个过程中是将问题简化，运用法律法规解决现实问题，以清晰明了的规则限制，并管理人的活动；以较为强硬的标准，迅速有效地解决纷争，恢复社会应有秩序。法律思维的规范性也是一国法律威严的体现，法律问题有时的解决是由不同对策的，不同的法官可以对同一案件的判断也会存在不同，这也是我国两审制度的来源之一。在法律法规的范围内进行判断是法治的基本要求，从法律本身出发，以法律为准则，兼顾道德、政策等其他因素去思考法律问题，在合情合理的范围内体现法律思维的规范性。

（二）工具性

法律思维首先是法学的基本逻辑，如同我国宪法所规定的基本法律关系一般，法律思维也将权利与义务作为解决问题的工具。调节社会关系的基础实际上就是权利与义务的关系，这种双向的机制包含了行为模式与法律后果。行为模式基本确定了人们所享受的权利以及相应的义务，例如教育法中规定的学生享有受教育权，那么受到教育的同时，自然就有遵守学校规章制度的义务，学生有权利在学校学习知识，也有义务作为学校的一份子维护学校的秩序。如果过于自由，那么导致的后果就是一个学生过分的享受权利而影响到其他学生的权利。同样的，法律后果也规定了相应的权利与义务关系，如宪法规定了公民具有言论自由的权利，但言论自由中的“自由”并不是无限制的“自由”，而是相对的“自由”，在不影响他人、社会、国家的情况下，公民享有言论自由的权利，但如果一个人的言论严重影响他人的生活、经济、心理等，那么将会违反法律的规定，受到法律的惩罚。[2]就如同刑罚的预防作用，法律规定当中的权利与义务关系，也就是法律思维的工具性的体现，其实质上给予了人们有迹可循的模式，引导着人们社会生活活动。法律思维的权利与义务可以说贯穿始终，从立法、执法、司法、守法都有着权利与义务的参与。将法律思维认证为一种工具，在解决法律问题的过程中运用好这一工具，如同建造房屋，建造师看待这个问题会思考承力结构如何，是否能承担楼层间的压力；设计师看待这个问题会思考怎么样利用空间将房屋打造的更加方便与温馨；开发商看待这个问题会思考如何宣传将房屋卖出高价；而法律从业者看到这个问题会思考权利与义务的关系，为消费者和开发者双方制订一份买卖合同，这就是法律思维工具性的作用的体现。

（三）被动性

法律思维的运用，在上文的探讨中可以得出，实际上就是在法律从业者之间的，这其中包括但不限于律师、法官、公司法务等，可以运用法律思维去解决现实法律问题的社会工作者。这类工作者的工作有一个共同点就是被动，法律工作往往是在被动的情况下进行的，比如夫妻之间离婚的案件，只有当夫妻一方或双方请求法院介入时，离婚程序才会有开启的可能。当夫妻一方寻找律师为其辩护，律师才会运用法律思维解决离婚的诉讼。法律法规的漏洞不可避免，法律有着滞后性，这也是法律思维被动性的来源，多数情况下，学习法律是被动的学习现有的知识，虽然创新是第一驱动力，但在创新出的新理论没有得到论证之前，就无法得知是否具有普遍的解决相似问题的功能。所以多数情况下保守地、被动地接受与发挥法律思维，依据法律法规现有的规则对未来可能存在的问题进行判断和创造是法律思维的应有之义。

（四）严谨性

法律思维的运用，实际上是将法律问题当中的案件事实转变为法律事实，再根据法律所规定的行为模式与法律后果解决问题，在这个过程中存在着十分严谨的过程。首先，在认定案件情节的方面，必须确定案件事实的真实情况，保证证据的真实性，只有案件事实真实才能得出真实的法律事实，即确保小前提的真实性，才能进一步推进结论的形成。法律思维是严谨的，这体现在与其他思维的不同，特别是道德思维，道德思维基本上可以归纳为以牙还牙、以眼还眼，通过一个人的生活状态、性格、外表等判断是否有违法动机，甚至被怀疑为犯罪嫌疑人。其次，当案件事实被转换为法律事实后，与法律规范是否对称以及解决事实是否与结果具有因果关系等法律问题时，这种解决问题的思维也是十分严谨的，法律工作者运用所学知识，经过严谨的推理，由、小前提推导出结论的过程具有严谨性，并且只有大、小前提都真实，结论才有可能是正确的。  

三、法律思维的模式

（一）演绎推理式模式

法律思维的基本模式就是演绎推理模式，也即经典的三段论推理，大前提是法律规范，小前提是案件事实，结合大、小前提得出结论。演绎推理式的法律思维模式用以解决大多数实际法律问题，当法律规范十分具体、详细，案件的事实认定清楚，即可得出结论。但事实往往要复杂得多，法律从业者需要不断地判断与理解，在涉及到多个法律规范以及案件事实的情况下，就需要有类推的思维去解决更加复杂的问题。

（二）类型思维模式

类型思维与演绎推理的不同之处在于演绎推理有着一套固定的思维模式，通过三段论这种思维模式，不需要法律从业者过多地归纳与演绎，运用法律原则和法律规则即可产生相应的法律判断。而类型作为开放的概念，在比较中依据事物的本质权衡判断某件事物是否与另一件事物存在相似与差异。[3]或者说在抽象与具体之间找到一个较为完美的平衡点。类型思维与演绎推理存在较大不同。首先，在开放性的方面，类型思维有着独特的辩证与开放，这是演绎推理所不具备的。其次，当法律具有漏洞或有歧义时，仅仅依靠演绎推理无法解决法律问题，此时就需要类型思维的介入，帮助法律从业者进行辩证推理。最后，法律具有滞后性，现实社会的经济、文化、政政策等都在不断改变，如果仅仅依赖具有滞后性的演绎推理，那么具有鲜明时代特征的案件就难以解决，例如互联网刚刚兴起时，《网络安全法》还未诞生，如果仅仅依靠当时的法律规范，并不能解决突发的网络安全问题，此时，法律从业者依照刑法、民法等部门法，根据当事人所受到的损失判断案件，这就是类型思维的运用。关于法律从业者和一般人存在的思维差距实际上是不大的，法律思维在判断因果关系的时候，实际上是不难的，可以说是非常简单，关键点在于大前提的判断与小前提案件事实的真实存在。拿笔者自身经历来说，笔者周围的亲戚朋友多数是相信法律的，都知道依法办事这个观念，但因为没有法律相关知识而遇事碰壁总是想不到要用法律的途径解决问题。这是因为他们的观念还停留在法制十六字方针要求的：“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，但法制毕竟是有缺陷的，不论是良好的为了人民的社会主义法制还是为了剥削压迫人民的资本封建主义法制，都不可避免的有偏离以人为本的原则。而新时代我国的法治十六字方针很好地阐释了全体人民需要努力的方向：“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。”

参考文献

[1]王萍.论法律思维的概念[D]．山东大学2010年硕士学位论文.

[2]范春莹.法律思维研究[D]．山东大学2008年博士学位论文.

[3]张静焕.法治思维研究[D]．吉林大学2018年博士学位论文.

[4]王利明.论法律思维[J]．中国法学教育研究，2012（02）.

[5]田梦然.论法治思维与法律思维的关系[D]．上海师范大学2016年硕士学位论文.

[6]陈金钊.法理思维及其与逻辑的关联[J]．法制与社会发展，2019（03）.

[7]陈金钊.法治逻辑、法理思维能解决什么问题[J]．河北法学，2019（07）.

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[1] 王萍.论法律思维的概念[D]．山东大学2010年硕士学位论文.

[2] 范春莹.法律思维研究[D]．山东大学2008年博士学位论文.

[3] 张静焕.法治思维研究[D]．吉林大学2018年博士学位论文.