论“代位权递嬗”

赵子豪1,毛宇坤2

2.众成清泰律师事务所（济南）

摘要：我国代位权制度滥觞于1999年《中华人民共和国合同法》，从问世至今经历了一个较为曲折的发展过程。事实上，距2021年民法典正式颁布已一年有余，但代位权在实际应用中依然存在着大量桎梏与法律空白。特别引起笔者思考的，是在代位权客体的讨论语境下，“债权人可否代位行使债务人的代位权”（或称“债权人行使代位权是否可追及至次债务人的债务人”，笔者将此情形命名为代位权递嬗）这一“灰色地带”，与之相伴而来的，是其背后不容忽视的法律原则冲突，可能引发的债权危机与道德风险以及现行民法典可采取的救济途径的缺失，这是我们需要重视的问题。

关键词：代位权客体，债权人的困境，风险与恶意，汉德公式

一，代位权及其客体

（一）代位权

债权人代位权是我国一项重要的债的保全制度，目的在于规制债务人因怠于行使权利或恶意逃避债务而损害债权人利益的行为，李建伟教授在课堂上将我国代位权的用途戏称为“防范小人”，是很形象贴切的。代位权的原理乃债权人在法定情形成就后得以不再囿于相对性的限制，通过取代债务人行权，以积极增加债务人的责任财产的方式使自己的债权获得清偿。

（二）代位权客体

代位权客体，通俗来讲就是行权条件成就时，债权人可以代替债务人行使的哪些权利。我国代位权客体的发展总体呈现出一种“先紧后松”的趋势。1999年《合同法》第73条，74条及《合同法司法解释（一）》第13条采取了极为谨慎的态度，将代位权的客体限定于“具有金钱给付内容的到期债权”，笔者对法条分析后初步剥离出以下三层含义：

一是，相关规定位于合同编之下，侧面说明了立法者只认为合同之债能成为代位权客体，也即侵权之债，不当得利之债，无因管理之债，单方允诺之债等不属于代位权客体；

二是，内容仅限于债务人的货币之债而不包含非货币之债和劳务之债；

三是，立法者将代位权客体局限为请求权和形成诉权而不包含单纯形成权，支配权以及抗辩权。

随着经济社会的不断发展，加之域外法影响，2021年民法典在保持谨慎的立法态度同时将代位权的客体拓展至“债权或者与该债权有关的从权利”。与此同时，在法官与法律工作者的共同努力下，代位权的客体在我国审判活动中出现了突破文义限缩解释的一贯立场而采取目的论扩张解释适用的个案尝试。根据学者近期整理出的相关文献显示①，以房屋买卖为例，某些地方法院对买受人行使代位权请求出卖人的“前手”进行过户登记的诉讼请求给予了支持，笔者认为此举是将代位权客体扩张至允许债权人请求次债务人履行特定行为的“非货币之债”，表达出我国司法一种积极开明的探索取向，是极其有益尝试。

（三）与债权有关的从权利

新民法典合同编第五章第535条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”。对于该条款的争议大概分为两派，一派从保持法典体系性和用语规范性的角度出发，认为“与该债权有关的从权利”应与民法典第554条所规定的合同“主债务的从债务”严格对应，也即理解为“债权的从权力”。换言之，债权人仍应基于债务人与次债务人间合同内容主张代位权，如约定的孳息，担保，交付购买房屋的钥匙等。另一派则从立法者意在维护债权人的目的角度出发，认为“与该债权有关的从权利”是指与债务人债权有关联关系的一切权利（当然不包括专属于债务人自身的），如此债权人代位权客体包括抗辩权，债务人代位权，形成权等。笔者赞同后者的观点，根据债务从属性，债权人代位请求孳息，担保，请求不动产变更登记等本就是应有之意，若严格参照第554条相关规定，将显得第535条立法语言重复拖沓，缺乏实际意义。

二，代位权客体的外延进路之一－------“代位权递嬗”

（一）债权人的困境

社会生活是复杂的，有些债务人甘冒被纳入失信被执行人名单的风险也会千方百计地逃避债务。

为说明债权人的困境，笔者自编了一则教义学案例，请看下图：

如图1所示：2022年8月1日，A，B之间签订借款合同，借款50元，并约定于2022年9月1日到期。B为逃避偿还债务，将自己全部资产以市场价变卖获得100元，于2022年8月2日与不名一文的C签订借款合同，将全部150元借给C，约定于2042年8月1日到期。2022年8月2日下午，B又指使自己的邻居D和C签订借款合同，约定将150元借给D，约定于2042年8月1日到期。

 

前揭案例的矛盾是显而易见的。B,C之间，C,D之间的借款合同依法成立且生效，在A穷尽各种救济途径无果后，只能一边不断催告B以防诉讼时效届满，一边等待二十年后才能通过向C主张代位权而使债权得到清偿。

（二）代位权客体的外延进路之“代位权递嬗”

1.代位权递嬗的建构

所谓“递嬗”者，次第更替，向前演进之意也。代位权递嬗是指允许债权人在某些条件成就时，向次债务人的“后手”代位行使请求权（为避免歧义，此处仅指合同债权请求权）或撤销权，实质上是将债务人的代位权纳入债权人代位权客体，从而避免债务人恶意逃避债务的情形。

2. 代位权递嬗与第三人请求确认合同无效的区别

回到前揭案例，假设债权人可以以第三人的身份向法院请求确认B、C，C、D之间借款合同无效，其获得的债权清偿效果与代位权递嬗完全相同，似乎代位权递嬗是“多此一举”。事实上，A如果想要提起第三人请求确认合同无效之诉，需本身符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于原告资格的规定，及相应起诉条件，这就要求A与B,C；C,D之间借款合同有法律上的利害关系（此处如果是债务转移，就有适用第三人请求确认合同无效的余地），而A仅仅具有事实上的利害关系，故A不具备提起第三人请求确认合同无效之诉的原告资格，此结果同时佐证了代位权递嬗的实用性和必要性。

3. 风险与恶意的法律经济学分析。

正确区分经营的风险与恶意经营有助于我们把握代位权客体扩张的边际，在特别私法领域中也有相同的价值（如在“资本显著不足”情形下认定企业法人人格混同）。

将图一的案情稍作修改后，让我们观察两类情形。

情形一：次债务人C与赌徒D玩“抛硬币猜正反面”的游戏，最终150元全部输掉。

情形二：次债务人C从朋友那里借来一种能预测抛硬币正反面的电脑软件（准确率为100%，软件价值1000元），与赌徒D玩“抛硬币猜正反面”的游戏。结果当天电脑被黑客入侵，软件每次会提供相反的结果，最终150元全部输掉。

此两种情形下（假定当地允许赌博，并允许追回赌债），C是否均应评价为恶意？若债权人A主张代位权递嬗，法官应当支持A的请求吗？对于法官们来说，认定当事人是否恶意的标准往往十分抽象（如《九民纪要》第十二条规定的“股东没有带着诚意经营”），而法律经济学的视野下则可依据汉德公式（The Hand Formula）②辅助认定。根据汉德公式，情形一中的C避免损失的事前成本为0元（他完全可以选择不参与赌局），而其参与赌局的预先损失为50%*150=75元，0小于75，因此如无相反证据，情形一中的C足以被认定为恶意。至于情形二，理性的C会义无反顾反顾地参与赌局，此时C避免损失的事前成本是参与赌局前借一台电脑（假设租赁电脑的费用为200元）来验证软件的正确性。那么C避免预先损失的事前成本就是200元，其参与赌局的预先损失是100%*150=150元，200大于150，因此C不宜被认定为恶意。当然，汉德公式应用在不同的情境下，事前成本，损失概率，损失成本都不尽相同，笔者在此目的是提供一种尽量能够量化的思考方法，

不可否认的是，将代位权客体扩大至债务人的代位权，确有纵容债权人滥用权力，降低民事行为可预测性的风险，因此，在讨论代位权客体扩张时，也应讨论更为严格的适用条件。仍以前揭案例为例，笔者认为较为妥善的处理方法是只有当A可以举证C,D为恶意时才可主张代位权递嬗。结合汉德公式来看，可能的证据是C,D之间借款合同导致C成为无资力人，还款期限明显不合理，B,C,D之间有特殊身份关系等。

三，结语

据笔者所知，“债权人可以代债务人之位向第三人及其相对人行使代位权”这一概念早在1999年由申卫星教授提出，此后的二十余年里，持反对观点的学者主张民法在规范民事行为过程中应保持谦抑性，将代位权赋予过强的穿透力将增加交易风险，抑制市场活力。在实务中，法官在处理类似案件时如不顾民法典代位权制度的文义限制，贸然援引公平原则，诚实信用原则时，则会有“向一般条款逃避”的风险。质言之，“民法的价值不是中立的”，我国民法的价值取向应首先在于维护公平正义，引导社会形成诚实信用的良好风气，公平正义是市场活力，交易安全，交易成本的前提保证。

代位权是债权人维护自身利益的强大武器，我国的代位权制度构建依然是一片“蓝海”。笔者抛砖引玉，仅仅是探讨了将“债务人的代位权”纳入代位权客体的可能。此外，仍存在着除合同之债外，如无因管理之债，缔约过失之债能否纳入代位权客体？抗辩权，支配权，形成权能否纳入代位权客体等诸多未有定论的问题以期诸君肇造。

参考文献

①赵晶，《民法典背景下代位权客体廓清》，河南财经政法大学学报，2022年第2期。

②汉德公式由美国联邦上诉法院第二巡回法庭法官勒尼德·汉德（Learned Hand）在1947年“美国诉卡洛尔·波音拖船公司”一案中提出的过失认定公式（以侵权行为的预防成本B与造成损害的盖然性P，损失金额L的乘积之比来认定行为人是否应承担过失责任）。该公式用数学语言表述了人们确定注意义务的要素。

汉德公式： B < P·L 。B：预防成本：避免事故的成本 P：事故发生的概率事故的预期成本 L：事故的损失：事故本身的成本 当B>PL时，就应让数额较小的PL发生，而不应采取损害防止措施，以免产生数额较大的B； 但当B时，为了避免数额较大的PL发生，就应采取损害措施产生数额较小的B。详见United states v. carroll towing co., 159 f.2d 169 (2d. cir. 1947)