中国（上海）自贸区争端解决机制研究

宋爽

摘要：自贸区争端解决机制作为自贸区制度建设的重要组成部分，争端解决机制的选择成为关注的重点。中国自贸区争端解决机制采取了正式性机制和非正式性机制并存的设计方式，这为自贸区建设和发展提供了可预见性，同时也体现了制度设计的灵活性和有效性。但这些解决投资争端的方式在实践中存在着制定脱离于实践、适用范围受限等不足，现有的争端解决机制已不足以充分解决新增投资领域的诸多争端。自贸区争端解决机制的困境破解需从两方面努力：一是遵循全球区域经贸争端解决机制的发展方向；二是对本土化实践进行的归纳和提炼。本文以此为出发点，以上海自贸区为例，讨论如何选择合适的争端解决机制的路径，完善中国自贸区的争端解决机制。

关键词：争端解决机制；中国（上海）自贸区；困境；路径

经济全球化和区域经济一体化是当代世界经济的两大趋势，我国在2010年建立首个自贸区以来一直致力于建立及完善各项自贸区政策与机制，如完善自贸区施行的负面清单制度等。在完善自贸区政策的同时，我们不应忽视建立有效的争端解决机制的重要性。在投资合作迅猛发展的同时新的投资冲突也在不断增加。当前中国争端解决机制虽为双方投资争端的解决指明了方向，但这些解决投资争端的方式在实践中存在着制定脱离于实践、适用范围受限等不足，现有的争端解决机制已经不足以充分解决新增投资领域的诸多争端。对此，应立足于中国自贸区自身的特征，结合投资争端的特殊性，建立适合的争端解决机制才能有效的解决相应的争端，从而维护自贸区的正常运行，增强外国投资者的投资信心，降低其投资顾虑。

1. 中国（上海）自贸区为例争端解决机制的构建现状

（一）私人投资者之间的争端解决方式

上海自贸区建立以来，我国相关机构一直为建立多元的争端解决机制进行积极探索。对于私人投资者之间的争端，上海自贸区仍然沿用常见的民商事纠纷解决方式，即诉讼、调解和仲裁。

1.诉讼

由于上海自贸区位于浦东沿海区域，从地域管辖来看属于上 海市浦东新区人民法院的管辖范畴。为顺应上海自贸区建设的法治需求，更好地为其提供司法保障，上海市浦东新区人民法院自由贸易区法庭于 2013 年 11 月正式挂牌成立。自贸区法庭的受案范围包括依法由浦东法院管辖的与上海自贸试验区相关联的投资、贸易、金融等商事案件及知识产权民事、刑事、行政案件和与浦东新区开放型经济相关联的民商事案件及知识产权民事、刑事、行政案件。自贸区法庭成立后，为自贸区相关纠纷的解决提供了更明确更便捷的途径，自贸区法庭为解决自贸区相关投资争端的主要机构之一。

2.调解

为建立诉讼与非诉讼相结合的多元化争端解决机制，同时与国际通行办法接轨，上海市浦东新区人民法院于2014年5月27日正式启动自贸区诉讼与非诉讼相衔接的商事纠纷解决机制，引入商事调解组织、行业调解组织及其他具有调解职能的组织，对自贸区相关的商事纠纷经当事人同意后进行非诉调解，达成的调解协议可由法院依照相关规则审查确认其法律效力。这一举措无疑是自贸区建立多元争端解决机制的创新之举。上海自贸区商事纠纷的非诉讼调解机制引入专业的商事调解组织，主要包括上海经贸商事调解中心、上海市工商联调解委员会、中国国际商会上海调解中心、上海浦东新区物协法律调解中心等，这些调解组织经法院委托及当事人同意，可在诉前、庭前或审中，依据法律法规、调解规则、交易习惯等对相关纠纷进行调解。

3.仲裁

仲裁一直以来都处理商事纠纷的重要方式，这种争端解决方式因尊重当事人自治、便捷高效而倍受当事人青睐。上海自贸区成立以来也一直致力于打造与国际接轨的仲裁制度。首先，上海国际经济贸易仲裁委员会于2013年10月设立了上海自贸区仲裁院，为解决自贸区相关纠纷提供了专业化的仲裁机构。2015年4月10日，中国自贸区仲裁合作联盟成立，服务中国自贸区法治建设而建立的合作机制。不仅如此，上海还支持国际知名仲裁机构的入驻，比如香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、国际商会仲裁院先后在上海设立代表处，与这些国际仲裁机构的近距离交流更是加快了我国仲裁制度的国际化进程。其次，上海国际经济贸易仲裁委员会于2014年4月颁布了我国首部自贸区仲裁规则《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》，增加了许多与国际接轨的仲裁制度，如紧急仲裁庭制度，仲裁员开放名册制及小额争议程序等，这些更灵活更开放的仲裁规则更贴近当事人的需求，从而更能提高我国仲裁机构的竞争力。

（二）外国投资者与东道国之间的争端解决方式

外国投资者与东道国之间的争端已不属于平等主体间的争端，因而不适用一般的民商事争端解决方式，这类争端的解决通常有国内途径与国际途径两类方式。从国内途径来看，若外国投资者对东道国政府的行政行为有异议，通常可以寻求行政复议或行政诉讼的解决方式。《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第三十六条也规定了这两种救济方式，即“当事人对管委会或者有关部门的具体行政行为不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼”。

^[1]从国际途径来看，外国投资者与东道国争端的常见解决方式 是国际仲裁和通过双边投资协定（BIT）规定的方式解决，而国际仲裁最常用的机构是解决投资争端国际中心（ICSID）。纵观我国与其他国家签订的104个双边投资协定，通常的争端解决方式是首先通过友好协商，六个月内不能协商解决的争议可以提交东道国有管辖权的法院，或提交国际仲裁。^[2]其中国际仲裁则是提交 ICSID 或依照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》建立的专设仲裁庭。所以虽然自贸区相关规定并没有指明投资者是否能够寻求国际救济方式解决争端，但若争端符合我国与他国的双边投资协定或《华盛顿公约》的规定，则寻求国际途径解决争端是有可能实现的。

二、中国（上海）自贸区争端解决机制的困境

我国的仲裁制度也是进这二十年间才开始发展起来，我们面对着仲裁在我国发展较晚这一不利因素，仲裁制度并不完善。《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》增加了当事人意思自治的程度和仲裁庭的权限，试图与最新的国际仲裁规则保持一致，但过于“国际化”的规则却与我国《民事诉讼法》与《仲裁法》的立法难以衔接。看似创新性的开放仲裁员名册制虽然有利于扩大当事人意思自治程度，但也会延长仲裁期限、降低仲裁效率。仲裁庭临时措施、合并仲裁制等看起来有助于提高仲裁效率，但因未能得到立法的支撑而可能在实践运行中难以取得良好的效果，并可能降低仲裁效率、不利于程序公正价值的实现。^[3]

仲裁制度的起源地并非亚洲，仲裁制度的学习需要通过欧美法系与大陆法系国家间的融合去实现。虽然我国仲裁机构每年的案件受理量数字都很可观，但是在其运行的程序与执行的过程中仍然没有体现出我国的具体特色，缺乏值得应用推广的创新点，这说明仲裁制度在我国应用的还不够广泛，国内对其的研究并没有到达一个一个推陈出新的高度。^[4]至于执行方面，仲裁裁决势必会存在执行难得问题，如一方当事人拒绝执行裁决结果，那仲裁结果的如何落实。因此执行裁决的实际能力和法律能力很关键。

在外国投资者与东道国之间争端，缺少明确有效的解决路径，自贸区的外国投资者来自各国，各国之间的协定各不相同，中国与各国协定仍处于有待完善的阶段。对于协定中尚未明确的领域缺少规制，相应的争端解决机制也仍待完善。

三、中国自贸区争端解决机制的完善

（一）调解

从国际视角来看，各个国家及相关国际组织都在寻求更加多元化的投资争端解决方式。与传统的国内诉讼及仲裁方式相比，调解这一更加灵活的争端解决方式逐渐受到更多专家及投资者的认可。上海自贸区也引入了非诉讼调解这一创新性的争端解决方式。但非诉讼调解这一方式在实践中的使用率和结案率都并不理想，可见这种方式还有需要完善之处。首先是通过加强宣传增加争端当事人对调解这一方式的接受度，尤其对于投资争端而言，通常双方当事人都是本着友好协商的心态来解决纠纷，调解这一更加灵活且更具可预测性的方式与更程序化的诉讼和仲裁相比更能够维护友好合作的氛围，从而更容易实现互利共赢的长期合作关系。其次，提升调解员对自贸区相关争端的调解技能，对不同类型的争端采取不同的调解方式，如根据争端性质等采用不同的调解方式。再次，建立将调解协议司法化的便捷途径，在确定调解协议强制性的同时减轻当事人的时间及金钱成本，从而使调解这一方式更容易被当事人接受。

（二）专业化

自贸区相关争端与其他争端相比专业性更为凸显，比如上海自贸区的金融服务业较为集中，因而在争端解决中需要更为专业化的解决机制。尤其是对于争端解决人员除了法律与政策知识外需要进行更加专业化的培训，在陪审员、调解员及仲裁员的队 伍中更是需要引入除法律专业外的其他专业人才，才能从专业化的角度协助争端的解决。

（三）立法保障

自贸区的多元化争端解决机制建立过程主要依靠的是地方性政策法规以及司法机关在司法实践中的推动，顶层的立法并未构建出相应的法律框架，使得自贸区多元化争端解决机制缺乏相应的立法保障，在实际适用的时候可能出现当事人因信任缺失或保障不足而更多的依赖诉讼方式解决争端。^[5]因而虽然目前自贸区多元化争端解决机制已初步形成，但仍需尽快地形成立法保障才能真正的构建相应的法律体系从而保障其在实践中的适用。

（四）完善多元化纠纷机制的建设

充分发挥仲裁和调解的功能，实现多元化的争端解决，满足当事人对于投资争议的多种需求。目前，有的专家学者建议，可以在适当时机引入外国仲裁机构，建立多元化的争端解决机制，其中重要的内容就是进一步完善了仲裁与调解相结合的规则，可以在仲裁程序之前进行调解，在仲裁庭组成后也可以进行调解，在仲裁之前和仲裁中达成的和解都可以要求仲裁庭按照和解协议内容作出仲裁裁决，从而赋予了和解协议执行效力。在仲裁以外应用调解制度，可以在诉讼法律、仲裁规则不够完善时及时解决当事人之间的纠纷，上海自贸区内目前设立的国际商事联合调解庭与自贸区法庭建立的调解确认程序就在一定程度上通过调解的方式解决了多起投资争端。多层次的解决机制有助于更好的发挥诉讼、仲裁、调解三者之间的的功能，使公正和效率二者兼得。

参考文献：

[1] 孙志煜.中国自由贸易区争端解决机制基本问题阐析[J].井冈山大学学报(社会科学版)，2015（06）：126-133.

[2] 笪志刚.中国自贸区战略面临新风险、新挑战与有效路径选择[J].对外经贸，2013（01）：8-10.

[3] 吴江.上海自贸区争端解决机制相关法律制度创新研究[D].南昌：南昌大学，2016：23.

[4] 陈力.上海自贸区投资争端解决机制的构建与创新[J].东方法学，2014（03）：97-105.

[5] 赵军，韦进深.中国自贸区争端解决机制的形式选择[J].中国流通经济，2013（08）：58-63.

作者简介：宋爽（1998—），女，吉林和龙人 延边大学法学院硕士研究生，主要从事诉讼法研究。