算法价格歧视下的消费者平等权保护研究

张璐

摘要：算法价格歧视是指在商家在收集大量用户信息后，根据用户的偏好、消费水平等因素通过算法对不同用户提供不同价格的定价过程。算法黑箱隐藏定价的机理侵犯了消费者平等权，为此应当完善对算法的披露审核机制，这有利于算法伦理的评判在工具理性和价值理性之间做好平衡，实现技术以人为本的理念；算法权力强制性的差别定价侵犯了消费者平等权，为此应当创新算法领域的监管方式，加强事中和事后的监管，建立起事前合规、事中监督、事后惩处的全链条动态监管体系；设计者自身的歧视取向也会侵犯消费者平等权，为此应当制定法律规范，强化伦理法则，提高算法设计者的伦理素养，从而在算法数据层面实现数据来源可查、数据内容可查、数据处理可查等。

关键词：算法；价格歧视；消费者平等权；规制路径

随着大数据时代的到来，人们的消费偏好和消费能力也会被记录评估，商家利用获得的数据精准推送商品广告，同时进行差异化定价，熟客所享有的购买价格会比新客更高，购买了会员的消费者看到的价格也会比普通消费者高，这种不易被人发现的定价方式能够使商家获得更多的商业利益，所以普遍存在于网络消费大环境中。《消费者权益保护法》第10条规定了消费者有权以合理的价格进行交易，但实践中很难证明由算法价格歧视造成千人千价中某个具体的价格是不合理的。《消费者权益保护法》第16条也规定了经营者应当诚信经营，但原则性的规定比较抽象，也很难对算法价格歧视行为进行规制。

一、算法价格歧视下消费者平等权保护的理论基础

（一）算法价格歧视的概念界定

1.算法的定义

算法是一种解决问题运算程序的准确描述，本质上是一种解决问题的方式或者一系列指令，它是一种运用系统的方法来全面地描述要解决问题的对策机制，是以部分现实世界为研究对象，运用数学语言结构建构数学模型来描述这种实际现象，并抽象化为一种简化的数学结构。算法的一切运作都是通过对数据的处理进行的，它可以通过对输入数据的分析、整合和运用实现自动化决策。数据不是空洞的逻辑序列，信息蕴含于其中，也正因为有信息，数据对人类来说变得有意义。而对普通消费者而言，数据所蕴含的是其个人信息。本文将对自动决策层面的算法进行分析，该层面算法的基础便是数据。

2.价格歧视的定义

歧视应当与刻板印象、社会偏见进行区分，前者是法律应当禁止的，后者则只是正常的社会现象。它们之间的区别是后两者并未因主观看法而损伤他人法律上的权利。歧视总的来说具有产生对他人权利的损害后果、存在同种情况下的差别对待、该差别对待有不合理的基础以及造成该差别的理由为法律所禁止的特点。

具体到价格歧视而言是指商家在商品或服务相同的情况下，针对不同消费者提供不同的价格，并且这样的区别对待没有正当性。如果消费者知晓商家能接受的最低价格，便不会同意以明显更高的价格完成交易。价格歧视可分为三级，一级价格歧视是指商家可以完全知道每个消费者心理预期的最高价格，根据不同消费者的心理预期制定不同价格，这样商家在每一次交易都能获得完全消费者剩余；二级价格歧视则是通过购买数量将消费者进行区分，购买数量越大往往能得到更优惠的价格；三级价格歧视是指企业将消费者依据其需求状况不同而区分成不同的团体，从而对不同的团体进行区别定价。本文看来，算法价格歧视不属于一级价格歧视，而是一种接近一级价格歧视的价格歧视。

3.算法价格歧视的定义

有学者认为技术并非导致歧视的原因与出发点，所谓的算法歧视其实是一种依托新的技术手段而存在的其操纵者所实施的歧视，亦有学者指出算法并非一种完全价值中立的活动，而总是隐含了价值判断。本文认为算法价格歧视可定义为在商家在收集大量用户信息后，根据用户的偏好、消费水平通过算法对不同用户提供不同价格的定价过程，具体表现为在同一时间，不同消费者看到的同一商品或服务的价格不同，背后的影响因素有消费者的收入、喜好、购买频次等。

（二）消费者平等权的特殊性

平等的观念中蕴含着相同者相同对待，不同者不同对待的核心观念，具体到商业消费领域便是经营者应当平等对待消费者，秉持与消费者平等交易的理念。但是具体实践中商业消费领域中对于消费者的算法价格歧视矛盾尤为突出，本文认为这与消费者平等权的特殊性有关。其一，现代社会是依托于商品经济所运行的，消费者平等权被歧视的场合相比于其他类型的算法歧视会更加普遍；其二，消费行为过程中，消费者有着便捷的手段通过对比较为容易地辨别自己是否遭遇了算法价格歧视；其三，算法追逐效率价值的本质与商品经济的效率优先相契合，并且在一定程度上，法律保护该种价值取向。

二、算法价格歧视下消费者平等权保护的现存问题

（一）隐藏定价的机理侵犯消费者平等权

隐藏定价的行为被称为算法黑箱，即由于算法技术本身复杂性以及平台的排他性商业保护措施，致使用户缺乏对算法运作机制和目的意图的了解。揭开算法黑箱并不是一件容易的事。首先，算法具有专业性。随着大数据和人工智能的发展，算法的准确度越来越高，准确度的上升往往也意味着复杂度的提高。其次，算法受到商业秘密的保护。纵观全球司法实践，出于促进科技发展的需要，算法被普遍认为是一种商业秘密而受到严格保护。最后，算法具有一定程度的不可解释性。神经网络类的算法具有自我学习、自我迭代的特性，其中的决策机理随着机器学习的深入会越来越模糊，最终会陷入无人可知境地，且算法的决策也包含一些随机的因素，即使完全公布源代码、输入数据以及操作环境，最终的结果亦难以预测。

（二）强制性的差别定价侵犯消费者平等权

掌握了数据，就意味着掌握了资本和财富；掌握了算法，就意味着掌握了话语权和规制权。在这基础上便产生了算法权力，即算法作为实施中心无需与权力对象进行协商就可以自行决策，带有强制属性。算法权力有以下特性: 其一，隐蔽性。这种隐蔽性主要源于上文提及的 “算法黑箱”，算法的专业属性导致普通群众对其决策机理难以理解，据此算法形成技术屏障从而巩固自身的权力属性。其二，弥散性。当下算法权力无处不在，深入我们生活的每处毛细血管。其三，隔离性。这种隔离性主要表现为新兴事物与传统法律的脱轨。

在算法权力面前人的主体性被消融，取而代之的是人的客体化，在算法的虚拟世界中，人成为了被计算、被定义的对象。平台经营者按照消费者的消费频次、消费习惯、消费能力来对其进行分类，进而根据“最大消费剩余攫取”的策略来进行差异化定价，定价过程完全没有考虑消费者的意志，消费者只能被动接受不合理的定价，算法定价的过程充分展现了算法权力的强制面向。这种强制性的、剥削性的差别定价，是对消费者所享有的平等权极大的冒犯，为了保障消费者的权益，这种失衡亟需新的法律来调整。

（三）设计者自身的歧视取向侵犯消费者平等权

算法是由其设计者编写而成的，其中难免会蕴含着程序员个人内心的主观偏见，难以保持中立，因而就会容易成为平台经营者对消费者进行价格歧视的工具。算法的编写者是人，是人就会有自己的价值倾向，算法中也就极有可能带有这种取向；另外，大数据环境下的算法利用的数据也都来源于人，这本身就可能存在偏见。人类社会存在偏见，而大数据环境下的算法则归纳总结出了这种偏见。因此，就要从反歧视的角度出发对算法进行规制。但是，以彻底实现身份中立为目标的反算法歧视本身几乎不可能完成。无论如何设计公平的算法内容，一种算法肯定会更有利于某些群体，而不利于另一些与之不同的群体。另外，很多的所谓“歧视”仅仅是一种信息处理手段，是为了克服信息不对称弊病的合理处理方式。

三、算法价格歧视的规制路径

（一）加强算法的披露审查机制

算法本身是技术中立的，但算法的设计、使用过程中受到工程师个业决策者的偏好、价值判断等因素的直接影响。完善对算法的披露审核机制，有利于算法伦理的评判在工具理性和价值理性之间做好平衡，实现技术以人为本的理念。本文认为可以效仿国外大型互联网企业设立首席隐私官监督企业算法的做法，算法披露制度和提升算法透明度都是重点工作。算法的披露审核机制应从里外两个方面着手，对于互联网平台企业内部加强事前防范意识，在算法设计全流程中加入伦理审查机制，从而避免出现违背法律和公众价值判断的指令行为，算法伦理除了建立企业内部的审查机制还应该接受政府和社会监督。以往被喻为“黑箱”的算法过程也在逐步透明化，算法向善的时代正在被开启。但同时也必须指出，现阶段的算法公示仍然存在很多不足之处，如技术术语较多、内容详略程度不当等问题也亟需进一步规范和解决。

（二）创新算法领域的监管方式

算法价格歧视的规制不仅要关注事前的算法备案审查，更为重要的是加强事中和事后的监管，建立起事前合规、事中监督、事后惩处的全链条动态监管本系。为了应对数字经济时代的新挑战，政府主管部门也要积极运用大数据、人工智能等新技术提升监管效率，加大对于软硬件设备的投入，通过技术手段实现对互联网平台行为特征的动态监测，建立价格失常行为的监测机制，及时发现网络平台的违法违规行为，以规制互联网平台的价格歧视行为。政府行政执法部门需要进一步完善和规范互联网监督执法流程。尤其是要确保电子取证过程的依法依规以及所取证的电子证据的真实、有效、完整。在事后惩处环节中，政府执法部门要积极探索新方式、新手段，探索运用约谈等柔性解决机制，以平等协商、对话调解的方式化解消费者和平台企业之间的矛盾，节约执法资源和时间成本。

（三）完善反算法价格歧视的规制

正如前述，算法可能带有身份歧视：一是算法是由人来编写设计的，人的主观判断会影响算法；二是运行算法所需要的数据信息都是来源于人类，人类社会是存有歧视与偏见的。因此，为了完善反算法价格歧视的规制，也应从这两方面入手。美国、欧洲的一些机器人伦理尝试都想要制定法律规范、强化伦理法则，提高算法设计者的伦理素养，尽量避免其在编写设计算法时带入过多的个人偏见。在算法数据层面，要与算法公开制度做一定的结合，具体而言包括数据来源可查、数据内容可查、数据处理可查等。另外，反算法歧视最终是为了实现实质平等，而非形式平等，仅仅在形式上平等对待是没有意义的。因此，当某个经营者的算法对某类群体造成不利影响，就应当对其加强审查。算法的设计也应当考虑对某些弱势群体进行一定程度的照顾，提供更加平等的机会。

结语

算法价格歧视行为可能侵犯个人隐私、损害消费者的合法权益，存在明显的不正当性与不合理性。然而，大数据环境下的价格歧视与传统意义上的价格歧视已有了显著差异，传统规制方法无法有效解决这一违法行为。大数据环境下的价格歧视，经营者不需要具备市场支配优势地位，消费者的细分解构更加容易，受到的影响也更加复杂化。如果不将其扼杀在摇篮里，而是任其自由发展，那么必将会影响市场经济的健康发展，也不利于社会的和谐稳定。因此，必须对大数据环境下的

算法价格歧视行为进行更为完善的法律规制，从而营造一个良好的市场环境，促进我国经济健康、有序发展，实现更大、更强的飞跃。

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作者简介：张璐（2000.08）女，汉族，宁夏人，研究生在读，研究方向：刑法。