第三人替代履行行为债务的定位与适用

刘思杨

摘 要：《民法典》第581条旨在平衡债务人的人身自由与债权人的合理利益，作为实体法上的规范，其不属于原给付请求权的范畴，而是代替直接强制履行，成为违约救济的一种手段。在违约救济体系中，《民法典》第581条规定的第三人替代履行费用请求权与替代给付的损害赔偿存在实质不同，且债权人无须受制于契约严守原则而优先行使该请求权。适用《民法典》第581条的前提为债务性质不属于第580条第1款第2项规定的不可替代性行为债务，即相比债务人本身的特质或才能，债权人更看重法律或经济效果的实现；此外，债务人须存在违约行为，但不必达到合同目的不能实现的程度。债务人可对债权人主张的过高费用行使抗辩权，债权人因此只能请求损害赔偿。

关键词：替代履行；强制履行；损害赔偿；原给付请求权；违约救济

《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第581条新增了依债务性质不得强制履行时，债权人可以请求债务人承担第三人履行费用的规定。然该规定的实质正当性何在，与《民法典》第580条第1款第2项的关系为何，如何对该规定进行定位，从而如何处理其与损害赔偿之间的关系，应在多大范围内适用该规定......学界目前并未就上述问题完全达成一致，故笔者拟首先考察该条文的正当基础，然后参考比较法上的相关规定分析该规定的内部体系效应，最后着眼于条文内容本身，对构成要件作进一步阐释，明确该条文的适用范围，力图阐释清晰《民法典》第581条的实质意义。

一、《民法典》第581条的部门法定位

由于程序法已有相关规定，所以有学者认为本条为程序法上关于替代执行的重复规定，但是亦有相反观点认为，本条为实体法上的请求权。支持《民法典》第581条为程序法规范的理由如下：1.进行文义解释，从“根据债务的性质不得强制履行”这一构成要件来看，其所指为不得适用直接强制这一执行方式，自然意为要适用其他执行方式，此时发挥作用的应是程序法上的权利。2.考察立法史，《民法典合同编（草案）》一审稿将相应条文中的“请求人民法院判决”删除，直到《民法典》出台未作改动，可加以佐证第581条为程序法规范。3.着眼于体系，第581条通过替代执行的方式规定了不适用第580条第1款第2项、债权人仍可行使实际履行请求权的例外情形。4.避免与替代给付的损害赔偿产生不必要的竞合。5.若本条为实体法上的请求权，则债权人可能只有通过两次诉讼程序（一次为诉请债务人实际履行，一次为诉请债务人承担第三人替代履行的费用）才能实现履行请求权的后果，对债务人有过度保护之嫌。

《民法典》第581条应为实体法上的请求权，理由在于：“根据债务的性质不得强制履行”并非强调程序法上执行方式的适用条件，而是借由程序法上债务是否允许直接执行的限制来说明债务的性质，以便对适用本条的债务类型进行界定，不能从文义上进行非此即彼的解释从而否定本条在实体法上的意义；《民法典》第580条第1款第2项规定当债务的标的不适于强制履行时，债权人的履行请求权被排除，此处的规定针对的是不可替代的行为债务。而第581条规范的是不得直接强制，但可由第三人替代履行的行为债务，即适用第581条的前提是债务不属于第580条第1款第2项规定的类型，债权人仍可请求债务人实际履行；第581条的规定仅为分配合同双方的权利义务，债权人请求债务人实际履行并不需要以起诉为前提，在债务人不履行债务或履行债务不符合约定时，债权人即可寻求第三人替代履行，若债务人仍拒绝承担替代履行的费用，则债权人可诉至法院并申请强制执行。

二、第三人替代履行费用请求权的体系定位

对当事人合意的解读以及对原定给付内容的确定，应当从债务人未履行债务或履行债务不符合约定这一直接推动债权人寻求第三人替代履行的事实入手，而非从债权人的利益近乎如愿实现这一结果倒推双方当事人在缔约时可能具备的合意。债权人在寻求第三人替代履行时势必会支出一定的交易成本，虽然显性的费用支出可以被包含在后续请求债务人承担的相应合理费用中，但一些隐性的交易成本，比如精力的消耗、效率的延误、机会的错失......而且债务人最终承担的替代履行费用很有可能会高于债权人所支付的对价，所有的这些支出均不在债权人最初缔约时的意愿中，故很难认为当事人在缔约时为允许第三人替代履行留有合意的空间。

笔者认为宜将第三人替代履行费用请求权作为违约救济的一种手段供债权人自由选择，理由在于：首先，虽然强制履行包含在履行请求权之中，当事人仍应受到合同的约束，但是强制履行的效用须由债务人违约行为触发，且该违约行为不要求债务人具有可归责性。其次，当强制履行作为救济方式登场时，应将目光聚焦于债权人利益一侧，而非因原定给付效果已然实现便执着于体现“法锁”的力量，此时锁住的恐怕并不是债权人与债务人的契约诚信，而是债权人作为守约方充分展开违约救济的自由。在第三人替代履行的情形，债务人实际并未亲自实施给付行为，此时若还以契约严守原则为由将第三人替代履行费用请求权置于优先地位，则该“法锁”的拘束力不免有失偏颇，而债务人也未必受惠于此。

三、第三人替代履行费用请求权的适用范围

首先，当事人一方应存在违约行为。符合本条的违约形态包括债务人主观不能、给付迟延、不完全给付以及预期违约，第三人替代履行以及强制履行均以实现合同原定给付效果为目的，所以无论在给付迟延中寻求第三人替代履行，还是在不完全给付中选择修理、更换，都不宜以合同目的不能实现为前提，否则就会产生制度之间的矛盾。其次，所涉债务应为不得强制的可替代性债务。在讨论何种性质的债务适用该规范时，可参考民事诉讼法上对直接强制、替代执行和间接执行的相关解释。不得直接强制履行的债务指“为的债务”，区别于“与的债务”，即并不包括物的给与；[1]也不包括不作为的义务或容忍义务，若债务人违反不作为义务强行建造建筑物且拒绝拆除，债权人寻找第三人替代拆除也并非是对不作为义务的的替代履行。[2]《民法典》第581条不得强制履行的债务，指的是“为的债务”项下可由第三人替代履行的债务，认定某一债务是否可由第三人替代履行，关键在于判断此种劳务是否重视债务人的专属个性及特殊才能，债权人是只看重经济利益的实现还是更侧重具体的给付行为由特定人来实施。

四、结论

《民法典》第581条为实体法上的请求权，意在分配合同双方的权利及责任，在不适用第580条第1款第2项的前提下，债权人无须通过诉讼程序即可请求债务人承担第三人替代履行的费用。在违约救济体系下，第三人替代履行与损害赔偿没有先后顺位，即使前者中给付效果已经实现，但债务人未亲自实施给付行为，实际上也未受到契约严守原则的约束，此时应赋予债权人根据自身利益选择违约救济手段的自由，不宜苛求债权人以第三人替代履行为先。

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[1] 有学者认为，由人给予物的行为实际为“混合给付”，也属于种类行为之债，参见邱国威：《论第三人替代履行费用请求权》，载《河北法学》2022年第1期。但亦有学者认为，行为请求权并不包括物之交付请求权，因为物之交付请求权只看重特定物的占有、权利的实现，而非给付行为，参见陈自强：《契约违反与履行请求》，元照出版公司2020年版，第151页。

[2] 不同观点参见[日]我妻荣.《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第85-86页。我妻荣认为（2017年修订前的）《日本民法典》第414条第3项中规定的对不作为债务的强制履行方法，“可由债务人承担拆除所设之物的费用......”，为替代执行的规定。但2017年修法已将该项删除。