合理使用公知常识，避免公知常识滥用

张天然

在专利审查创造性评判过程中，公知常识的认定是审查员和申请人之间争辩的焦点问题之一。笔者认为，在创造性评述中公知常识的准确使用的关键点是要求审查员在案件审查时要准确站位本领域技术人员对专利申请请求保护的技术方案要理解充分，只有在充分理解专利申请所要保护技术方案及充分了解本领域的背景知识的情况下，才能准确界定什么样的技术特征属于本领域的公知常识。

下述以实际案例为依托，浅述公知常识使用的几点误区。

案例1：未准确站位本领域技术人员，将关键技术手段认定为公知常识。

该案通过设计两个分区的标志位及标志位的递增规则运用于数据备份的处理过程，并在需要数据还原时，仅需通过判断标志位的值即可得到上一次保存的数据。实现避免数据的大量丢失，简单有效、读写数据速度快的技术效果。审查员在评述过程中，认为对比文件已经公开了一种为备份数据添加编号并依据编号的大小来判断哪个数据最新的技术方案，在此基础上，为了减少备份数据时所要占用的 FLASH 空间，将分区的大小设置为与需要备份的数据所需大小相同，并为 FLASH 的多个分区设置 8 比特标志位，通过比较标志位的值的大小来确定当前编号的备份数据存储/读取的位置是本领域的常规选择。

在《审查指南》第二部分第八章第4.11.1节还记载了：“审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够提供相应的证据予以证明或说明理由。在审查意见通知书中，审查员将权利要求中对技术问题的解决作出贡献的技术特征认定为公知常识时，通常应当提供证据予以证明。”，审查员在进行评述时，并未对上述对技术问题的解决做出贡献的技术特征使用证据证明，而是通过简单说理的方式进行评述。而通过分析不难看出，本申请和对比文件所要解决的技术问题、采用的技术手段、达到的技术效果均不相同。在《审查指南中》对于本领域技术人员定义是：他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。对于不具备创造性的本领域技术人员而言，其在对比文件所要解决的技术问题、采用的技术手段、达到的技术效果均不相同的情况下，未有任何证据的技术启示时，不能简单的将技术特征认定为公知常识。

案例2：准确把握证据类型，明确何种证据属于公知常识性证据。

公知常识是在审查指南第二部分第四章中创造性判断方法中判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见时确定现有技术存在技术启示的一种类型：“区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段”。其中，明确了公知常识性证据的纸质证据为教科书或工具书。

案例2为最高人民法院知识产权法庭发布案例，该案例中申请人认为国家知识产权引用的公知常识举证文献《肿瘤研究前沿》第8卷既不是教科书，也不是技术词典，仅为相应年度的肿瘤研究领域最新成果合编成卷的综述性质论文集，不属于公知常识证据。一审法院认为，《肿瘤研究前沿》第8卷仅为肿瘤医学研究方面的期刊，国家知识产权局未判定《肿瘤研究前沿》第8卷记载的具体技术知识是否为公知常识，而是直接将《肿瘤研究前沿》第8卷作为公知常识证据使用，存在错误。国家知识产权局不服，向最高人民法院提起上诉，主张《肿瘤研究前沿》第8卷并非期刊，其仅有ISBN书号，而没有ISSN刊号，被诉决定所引用的《肿瘤研究前沿》第8卷中所涉及的NGR相关技术知识并非前沿进展，而是早已为本领域所熟知的公知常识。最高人民法院于判决驳回上诉，维持原判。

最高人民法院认为：一般而言，对于相关技术知识是否属于公知常识，原则上可以通过技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据加以证明；在难以通过技术词典、技术手册、教科书等公知常识性证据予以证明的情况下，也可以通过所属领域的多份非公知常识性证据例如多篇专利文献、期刊杂志等相互印证以充分证明该技术知识属于公知常识，但这种证明方式应遵循更严格的证明标准。对于技术词典、技术手册、教科书之外的文献，判断其是否属于记载本领域基本技术知识的公知常识性证据，则需要结合该文献的载体形式、内容及其特点、受众、传播范围等具体认定。具体到本案，认为《肿瘤研究前沿》第8卷虽然属于图书，却并不属于一般性教科书，而是专业研究人员的参考用书。该书旨在介绍世界肿瘤研究的最新进展，并非讲述肿瘤研究领域一般性技术知识，不属于通常意义上教科书。最后，从受众、传播范围方面看，亦难以认定《肿瘤研究前沿》第8卷属于教科书。

笔者认为，通过上述案例，可为审查过程中选择公知常识的举证文件类型提供参考，以提高审查效率。同时，在审查过程中，若检索到的文件如上述案例中不属于一般意义上的技术词典、技术手册、教科书时，可将其作为对比文件引入审查意见通知书中进行评述，以避免不必要的补充检索和后续纠纷。

案例3：割裂技术特征认定公知常识

该案例说明书中记载了通过实验证实，绞股蓝提取物、纳豆发酵提取物和麦冬提取物的组合在制作面膜时对降低基质原料对皮肤刺激性方面具备协同增效作用，并且，当三者以特定配比组合时，在提高保湿效果方面也具备协同增效作用，上述关键技术手段体现在权利要求中。

在审查过程中，审查员使用的对比文件1公开了含有绞股蓝提取物和纳豆发酵精华的保湿面膜，对比文件3公开了麦冬多糖具有保湿、还原的功效。基于此，认为在对比文件1的基础上，在对比文件3的启示下，本领域技术人员有动机将麦冬多糖组分加入到对比文件1公开的面膜中以进一步提高保湿效果。并认为各个组分的比例也是在对比文件的基础上本领域技术人员可通过常规实验例如正交设计优化筛选调整的。

通过分析，笔者认为审查员在理解发明过程中，没有准确认定申请的关键技术手段及技术效果。对于该案件而言，其不同于类似组合发明中各个技术特征组合后起到的作用仅仅是简单的叠加，绞股蓝提取物、纳豆发酵提取物和麦冬提取物的共同使用已经起到了协同增效的技术效果，且特定的配比产生的协同增效的效果更不是本领域技术人员通过合乎逻辑逻辑的分析及有限次的实验能够得到的。因此，笔者认为该案件由于未能清晰理解发明，导致公知常识的错误使用。

参考文献：

          [1] 《专利审查指南》[M].知识产权出版社.2020

[2]《公知常识性证据的认定》最高人民法院知识产权法庭

[3] 专利审查协作天津中心.审协天津中心质评案例集［M］.出版社不详.