司法实践中“用人单位安排加班”的

认定与改进

华东政法大学经济法学院

【内容摘要】 我国劳动法规定了“用人单位安排加班”的情况下，用人单位需要支付加班费。在实践中，涉及加班的劳动争议之焦点基本集中于加班事实是否存在，另一方面，加班是否由用人单位安排则通过用人单位的加班审批制度的实施情况来判断。因此，有一部分劳动者虽然延长了工作时间并且付出了劳动，但是由于没有经过用人单位的加班审批，其加班费不能得到支持，这样的制度安排不利于劳动者获得付出的劳动力相应的对价。参照域外立法，可以将用人单位是否知晓劳动者加班且没有阻止作为加班费义务是否产生的标准，从而简化司法审查步骤，进一步保障劳动者的权益。

【关键词】 自愿加班 加班费 加班审批 劳动争议 举证责任

引言

加班工资一直是劳动者工资中的重要组成部分，2022年，中国劳动者每周劳动时间达到48.0小时，[1]按照《劳动法》以及《劳动合同法》的规定计算，劳动者工资中的三成左右都由加班工资构成。

一、现有规定中的“自愿加班”

在《劳动法》和《劳动合同法》中，都规定了用人单位在安排劳动者延长工作时间或加班的情况下，应当向劳动者支付额外的工资报酬或加班费。[2]在实践中，“安排劳动者应当支付加班费”会被理解为“劳动者自愿加班，用人单位无需支付加班费”。虽然“自愿加班”这一用语并没有在《劳动法》和《劳动合同法》中使用，但是这种说法也为大众所接受，在一些官方公开的回答中也会使用到这一用语。[3]

“自愿”作为一个汉语词语，实际上其表达的范围要远大于作为法律概念时“自愿加班”中“自愿”的含义，自愿的反义词是“强迫”，但实际上处于自愿与强迫之间的行为都带有一种自愿的要素，都可以被形容为“自愿”。在民法中，“胁迫”这一概念的范围则更加狭窄，民法中的胁迫是指以不法加害威胁他人，[4]这一概念所指的范围要明显小于日常生活中“胁迫”一词的含义。

在实际的司法案例中，法院在判决中并不使用“自愿加班”这一用语，而是按照法律规定，判断加班是否由用人单位安排。通过分析案例，笔者发现，“用人单位安排加班”在司法实践中也有进一步理解的空间。

二、司法实践的现状

（一）加班事实的证明

民事诉讼举证责任是民事审判的核心程序规则，会对判决结果产生实质性影响。我国现行民事举证责任适用 “谁主张，谁举证”的责任分配规则，劳动争议虽然具有特殊性，但在诉讼中并未特殊化，总体上遵循传统的民事举证责任分配规则。[5]此外，由于劳动者与用人单位的力量不对等，掌握的信息也有较大的差距，法律规定了用人单位在许多事项上都要留有书面证据。因此在劳动争议中，法律也设置了数种举证责任导致的情形，例如，用人单位要对自己作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议负举证责任。[6]这是因为用人单位更容易掌握有关这些事实的证据。

在有关加班事实的证明中，司法解释采取了折中的方案，在一般情况下遵循“谁主张谁举证”的原理，即由劳动者对加班事实承担举证责任。但是，如果劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在，而用人单位不提供的，则由用人单位承担不利后果。[7]这样的规定一定程度上减轻了劳动者的举证责任。

1. 劳动者如何证明加班事实存在

根据司法解释的规定，劳动者需要对存在加班事实进行举证，这些证据基本都属于在加班事实产生时留存的各类记录。在一些案例中，法院认为劳动者录制的视频、监控录音、[8]证人证言、工资条中的加班餐补明细、进出公司的机器记录、[9]甚至其他劳动者的朋友圈信息[10]等等，都可以作为加班事实存在或者用人单位掌握加班事实的证据，从而证明加班事实存在或者将举证责任转移给用人单位。

此外，也有劳动者没有留存任何证据就主张自己加班的情形，在这种情况下，根据民事诉讼的一般原理，法院不会支持劳动者的请求。[11]

2. 对“用人单位不提供证据”的理解

在被《工人日报》报道的一个案例中，劳动者于2019年11月离职，经过一段时间的取证，提起仲裁的时间已经来到2020年1月以后，而用人单位只保留了两年内即2018年1月以后的考勤记录，劳动争议调解委员会调解员则表示依据《工资支付暂行规定》，用人单位负责保管劳动者的考勤记录及工资支付情况，保存时间至少为两年，而用人单位未能提交两年以前的考勤记录，也不会因此承担不利的法律后果。导致劳动者需要自行证明加班事实存在，在本案中，劳动者最终靠同事的朋友圈照片和文字证明了自己部分加班时长，从而获得了相应时段的加班费。[12]不仅是仲裁委，也有法院持类似的态度。[13]

笔者认为，这类案件中仲裁委与法院对“用人单位不提供证据”的理解不妥。《工资支付暂行规定》发布于1994年，与《劳动法》同时生效，彼时《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》还尚未发布，司法解释中要求用人单位保存工资支付相关书面记录的规定只是出于降低劳动争议举证难度、提高举证便利性考虑，并非重新分配劳动争议的举证责任。

因此，司法解释中的“用人单位不提供”应当理解为用人单位客观上没有提供，而不是用人单位主观上不愿提供，即无论理由为何，在劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的情况下，都应当由用人单位承担无法举证的不利后果。否则，《工资支付暂行规定》的两年保存期限将成为用人单位不支付加班工资的“免死金牌”。另一方面，相比用人单位，劳动者更难掌握有关加班事实的证据，而且在我国，很少有劳动者会在在职期间主张自己的加班费、未休年假折抵费等费用，都是在离职后或者其他劳动争议发生后提出，这样的理解甚至可能会推动用人单位积极销毁两年以前的加班考勤记录，以防止劳动者主张相应的加班工资。如果确实需要将追索加班费的时效限制在两年之内，则应当修改相关的立法或者司法解释。

3. 如何认定“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》要求劳动者提供证明用人单位掌握加班事实的证据，实际上是减轻了劳动者的举证责任。在相关案例中，劳动者提供APP打卡信息记录与工资支付记录的打印件，以证明加班事实又用人单位掌握，而同时用人单位没有提出相反的证据，因此仲裁委认定加班事实存在，支持了劳动者要求用人单位支付加班工资的请求。[14]该典型案例一定程度上能够成为法院判断何种证据能够证明用人单位掌握加班事实存在的标准。

在另一个案例中，劳动者仅提供了软件的聊天记录，法院则认为劳动者仅凭该记录请求加班费于法无据。[15]这说明，虽然劳动者的举证义务在一定程度上有所减轻，但是劳动者依旧需要提供一些证明力较强的证据，才能认定加班事实的存在。一些地区的人社局与法院的研讨会会议纪要就载明：“经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持”。[16]

（二）如何认定加班“由用人单位安排”

1．加班审批制度

在实践中，用人单位出于管理或者依据法律保留证据的需求，[17]往往会设置加班审批制度，要求劳动者通过审批之后才能加班。一方面，用人单位可以通过劳动者提交的加班申请掌握劳动者完成工作所需要的时间，另一方面，这些申请文件也可以作为证明劳动者加班时长的书面证据。

笔者通过查阅案例发现，在劳动者证明了加班事实存在之后，争议焦点就主要围绕用人单位的加班审批制度展开。一般来说，在执行加班审批制度的用人单位中，劳动者没有提交审批就加班的，法院不会支持劳动者要求用人单位支付加班费的请求。

例如在“鲁海鹏与上海龙文教育信息咨询有限公司劳动合同纠纷”一案中，劳动合同约定了加班需要审批，而实际上劳动者加班并没有经过审批，尽管劳动者提供了员工考勤表、证人证言等证据，由于该加班没有经过用人单位审批，法院就不支持劳动者支付各类加班费的请求。[18]此外，在劳动者没有充足证据证明加班事实或加班事实由用人单位掌握的情况下，加班没有经过相应的申请和审批也会成为加班事实存在的否定因素。[19]

2．没有严格实施的加班申请审批制度对加班事实认定的影响

但是，加班审批制度在设置后未必会被严格执行，在这种情况下，用人单位就不能以加班未经审批为由拒绝支付加班工资。

2021年，人社部联合最高院发布的一批加班劳动争议典型案例中，明确了用人单位未按规章制度履行加班审批手续不能否定劳动者加班的事实。在案例三中，劳动者依照规章制度提交了加班申请单，但是用人单位没有审批通过，最终仲裁委根据考勤记录、与部门领导及同事的微信聊天记录、会议纪要等证据认定了存在“用人单位安排加班”的事实，支持了劳动者支付加班费的请求。[20]

在举证责任上，法院则认为加班审批制度的实际实施需要由用人单位举证证明。在东联上海创意设计发展有限公司诉李真劳动合同纠纷一案中，劳动者与用人单位约定“甲方因工作需要乙方加班、加点延长工作时间，应事先取得甲方书面同意，同意后，甲方应给予乙方相应时间的补休或发放相应的加班费。”但用人单位仅提供了劳动合同中的约定条款，没有证据证明实际工作中也是按照该规定执行的，同时劳动者根据工资条明细和打卡机记录一定程度上证明了加班事实的存在，虽然打卡机只记录劳动者进出用人单位的事实，但也是认定劳动者加班的依据之一。因此，法院支持了劳动者支付加班工资的请求。[21]与之类似的还有其他案件，法院都认为虽然公司规定了加班需要审批，但是从未实际执行过该规定的，加班未经审批不能作为否定加班事实的意见。[22]

综上所述，如果用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班审批制度，但用人单位不能证明这些制度实际执行的，劳动者在证明加班事实后，法院会判定这些加班行为是由用人单位安排的，需要用人单位向劳动者支付相应的加班费。

3．工作性质不同对自愿加班认定的影响

有一些岗位上的劳动者，他们的工资主要来源于业绩提成，例如电话销售、实行计件工资的工人，对于这些劳动者加班是否能够得到加班费，法院的意见分为两种：

持第一种意见的法院倾向于认定这类劳动者会有较强的延长工作时间的意愿，因此不支持用人单位应当支付工作日延长工作时间的加班费。但是如果劳动者有证据证明休息日加班是由用人单位安排的，法院依旧会认为用人单位需要支付相应的加班费。[23]

持第二种意见的法院则认为要将延长工作时间的劳动报酬与销售提成分开计算，劳动者的工资主要由销售提成组成并不能作为用人单位不支付加班费的理由。而法院对于加班费的计算基数则有不同意见，有的法院按照最低工资标准进行计算，[24]也有的法院将实际支付的工资中按一定合理比例折算后作为计算基数。[25]

但是，如果劳动者的岗位属于报酬较高且工作安排相对灵活的管理岗位，法院则会倾向于认为这类岗位的劳动者在劳动关系履行过程中的人身管理性较低，而劳动者的主动性较强，因此双方可以约定非用人单位安排的加班不支付加班工资，由此不支持劳动者请求自愿加班产生的加班费，[26]甚至在有的判决中，劳动者在劳动合同约定的时间外商谈研究工作亦不算作加班。[27]

综上所述，如果劳动者主要靠自己的业绩提成获得收入，将会影响法院对于加班是否由用人单位安排的判断。而对于身处管理职位的劳动者，法院则更容易认为他们的加班属于自愿行为而非受用人单位安排。

三、现代企业设计的倾向——全方位增加劳动时长

在我国，由于传统小农经济思维的影响，导致农民工具有现代工人和传统小农的双重特征，他们在压力下追求“总工资”，更有追求高“工资率”的意愿，其加班的行为逻辑是实现期望节余工资; 加班行为背后的主要推力是生存压力和农民在总收入目标下形成的坚强劳动意愿和意志。[28]在这些因素的驱动下，我国的农民工就会在较低的工资水平下较为积极地延长工作时间，以满足自身的总收入目标，也会出现为了增加工资总量而要求加班的情况。同时，政府部门也意识到了农民工对加班增加自身收入具有相当程度的自主性，于是主动介入，防止农民工的“自愿加班”得不到回报。[29]

不仅是农民工，由于我国工业化进度飞速，劳动者的社会观念还没有完全从农业社会中脱离出来，因此我国其他类型的劳动者也不同程度具有类似的思维，追求较高的总收入而不在意加班是否导致单位工作时间收入的降低。

另一方面，用人单位的管理手段又不断更新，超时工作现象在青壮年劳动力中普遍存在，并且存在显著的群体、单位、行业差异。男性、教育程度较低，资源与劳动密集型行业、外资合资企业的在职青年更容易超时工作（即以超长工作时间换取更多的工资）；在知识技术行业、职业地位越高、非外资单位中无偿加班的比例更大，而且在公有制企业、民营个体企业中强迫加班的比例较高。[30]对于农民工，有计件工资、低基础工资的手段诱导他们进行超长时间劳动，而对于受过较高程度教育的“白领”劳动者，则有另一套巧妙设计的制度来诱导他们加班。这些制度可以分为两个部分，通过软硬兼施的手段来达到诱导加班的目的。

第一部分是融合在企业规章制度中的“工作纪律”、“工作规则”，例如：设计阶段式的工资报酬计发方式，工作时间越长则单位时间获得的加班工资越高；设置所谓的“弹性工作时间制度”，但是给每个劳动者分配八小时内难以完成的任务量，以达到延长工作时间的目的；[31]更高级的“游戏规则”则是互联网公司设置的游戏化工资制度，劳动者的每一项工作都能增加“经验值”，最终反馈到工资的增长上，大到完成项目，小到获得软件平台上的好评，都能够使劳动者的“经验值”不同程度增加。[32]这种拥有明确目标和可操作性的任务设计，可以让劳动者即时感受到自己的工作成果，感受到自己的工作是富有成效的，从而加速他们对个人资源的开发。[33]

另一部分则是“软”的部分，它渗透在物理与制度的方方面面。例如：将公司班车的时间设置在下班时间后二十分钟；八点半以后可以获得一些餐补，九点以后报销打车费用；开展一些所谓的企业文化培训，向员工灌输主动增加工作量，延长工作时间的价值观。[34]

在前一种硬性规章制度的管理下，不难证明工作是由用人单位安排的，而在后一种软性制度的安排下，加班是否由用人单位安排就变得模糊，甚至每天二十分钟的加班不一定会让劳动者意识到这些时间属于延长工作时间，更不必说在法律程序中对这些加班事实进行举证。

四、改进的建议——进一步减轻劳动者的举证责任

目前在我国，无论是从事传统体力劳动的劳动者，还是处于“新业态就业”的新生代农民工，还是工作条件相对优越的“白领”阶层，都无法逃离超时工作的命运。国家统计局将企业就业人员平均每周工作48.0小时作为“就业形势总体稳定，城镇调查失业率继续回落”的信号，[35]险些突破《劳动法》规定的每个月加班不得超过36小时的底线。由此可见，加班行为在我国也是非常普遍的，为了维护劳动者的权益，支付加班费相关的制度需要进一步完善。

笔者通过考察一些域外立法发现，有些国家与地区的立法与我国类似，都要求加班在用人单位的指示下进行，用人单位才有支付加班费的义务。例如日本《劳动基准法》规定，用人单位（日语称使用者）根据法律规定使劳动时间延长，或者让劳动者在休息日加班的，需要支付加班费，

[36]该规定使用了用人单位作为主语，提示该加班行为是由其安排的。

同样，在日本也存在劳动者自主加班的现象，但是日本法院通过数个案例表明了自身的立场：即使用人单位没有直接命令劳动者加班，但是劳动者的上司知道劳动者加班这一事实且没有阻止的，就应当认定为是一种默示的加班命令，此时用人单位需要履行相应的加班工资支付义务。[37]

其他国家或地区则会有不同的立法思路。例如，在美国，支付加班费是雇主强制性的义务，同时也是职工不可放弃的权利。即使雇主曾正式宣布职工事先未获雇主批准，不得自行加班，否则属于自愿加班，不享受加班费，仍然无法剥夺职工享受加班费的权利。只要职工事实上加班了，又不属于某一豁免类别，雇主就必须向其支付加班费。[38]

笔者认为，我国可以参考日本的思路，即如果用人单位明知劳动者加班而没有阻止的，用人单位就需要支付加班费。如此一来，前述的主要以工作绩效决定工资的岗位，这些岗位上的劳动者延长劳动时间时用人单位是否需要支付加班工资的问题就迎刃而解了。劳动者的举证责任也从证明该加班行为是由“用人单位安排”转变为“用人单位知道该加班行为而没有阻止”，一定程度上减轻劳动者的举证责任，又引入了让用人单位知悉的要求，防止劳动者在用人单位的计划之外提供劳动而打乱用人单位的生产经营计划。

参考文献：

[1] 来自国家统计局网站《7月份国民经济延续恢复态势》，2022年8月15日，索引号410A04-0402-202208-0011，http://www.stats.gov.cn/xxgk/sjfb/zxfb2020/202208/t20220815_1887361.html，最后访问2022年8月20日。

[2]《中华人民共和国劳动法》第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:

(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;

(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条　用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

[3]参见《自愿加班不属加班 单位无须支付加班费》，临沂市人力资源与社会保障局网页，http://rsj.linyi.gov.cn/info/1010/7350.htm，最后访问2022年8月20日。

[4]参见梁慧星：《民法总论》，2017年8月第5版，第186页。

[5] 参见韦杰：《劳动争议案件引入举证责任减轻制度研究》，载《广西民族大学学报（哲学社会科学版）》2020年第2期。

[6] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条  劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

[7]  参见《齐新忠大连瑞岚达纺织科技有限公司劳动合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2020）辽民申4128号。

[8]  参见《东联上海创意设计发展有限公司诉翁小萍劳动合同纠纷一案二审民事判决书》，（2017）沪01民终3612号。

[9]  参见李润钊：《加班 11 年，最终只要回一年零三个月的加班工资——劳动者：“要拿什么证明自己‘那些年’加的班？”》载《工人日报》，2021年9月9日第7版。

[10]  参见《邱琼与上海纳沙泰尔手表服务中心有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书》，（2021）沪01民终822号。

[11] 参见李润钊：《加班 11 年，最终只要回一年零三个月的加班工资——劳动者：“要拿什么证明自己‘那些年’加的班？”》载《工人日报》，2021年9月9日第7版。

[12]  参见《马玮玮劳动合同纠纷一案二审民事判决书》，（2019）沪01民终5681号。

[13]  参见《人力资源社会保障部 最高人民法院联合发布超时加班劳动人事争议典型案例》，2021年8月26日。

[14]  参见《狮兰化妆品上海有限公司诉张建辉劳动合同纠纷一案二审民事判决书》（2018）沪01民终11027号。

[15] 参见《北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第20条，转引自《规范审批，合理摆脱加班纠纷》，载《人力资源》，2021年第21期。

[16] 参见《工资支付暂行规定》劳部发〔1994〕489号

第六条 用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。

用人单位可委托银行代发工资。

用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。

[17]  参见《鲁海鹏与上海龙文教育信息咨询有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书》（2014）沪二中民三（民）终字第134号。

[18] 参见《杨晓春与奉化溢达服装有限公司劳动争议申诉申请民事裁定书》（2017）浙民申646号。

[19]  参见《人力资源社会保障部 最高人民法院联合发布超时加班劳动人事争议典型案例》，2021年8月26日，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/laodongguanxi_/zcwj/202108/t20210825_421600.html，最后访问8月20日。

[20]  参见《东联上海创意设计发展有限公司诉翁小萍劳动合同纠纷一案二审民事判决书》，（2017）沪01民终3612号。

[21] 参见《上海中天印刷设备制造有限公司诉曹主萍追索劳动报酬纠纷一案二审民事判决书》（2014）沪一中民三（民）终字第708号。

[22]  参见《安徽淘礼网科技有限公司合肥分公司张婷婷劳动合同纠纷二审民事判决书》，（2020）沪02民终10826号。

[23] 参见《上海秦锐实业有限公司与陈雯劳动合同纠纷二审民事判决书》（2016）沪02民终8286号。

[24] 参见《上海秀发利昂企业管理有限公司诉邓惠丹劳动合同纠纷一案二审民事判决书》（2013）沪一中民三（民）终字第2084号。

[25]  参见《海德瑞艺术装饰上海有限公司诉徐红飞劳动合同纠纷一案二审民事判决书》，（2017）沪01民终12565号。

[26]  参见《李军民与山东沐雅家居制造有限公司劳动争议再审民事判决书》，（2015）鲁民提字第610号。

[27]  参见孔庆洋、赵杰、郭斌、李琼英：《农民工加班意愿、劳动供给与人口红利》，载《华东师范大学学报( 哲学社会科学版) 》2014年第3期。

[28]  《浙江省人民政府关于解决农民工问题的实施意见》浙政发〔2006〕47号

（二）……严格执行国家有关工作时间、休息休假和支付加班工资的规定，不得以农民工自愿加班为由拒付加班工资。……

[29]  参见聂伟、风笑天：《996在职青年的超时工作及社会心理后果研究——基于CLDS数据的实证分析》，载《中国青年研究》2020年第5期。

[30]  参见张鹏：《“被迫”与“自愿”：民办教育企业课程咨询员加班现象研究—— 基于对T市DN公司的田野调查》，载《中国劳动关系学院学报》2018年第6期。

[31]  参见夏冰青：《依码为梦：中国互联网从业者生产实践调查》，上海社会科学院出版社2021年10月版，第78-79页。

[32]  参见[美]简·麦格尼戈尔著，闾佳译：《游戏改变世界》，北京联合出版公司2016年9月版，亚马逊kindle电子版位置#952。

[33]  参见夏冰青：《依码为梦：中国互联网从业者生产实践调查》，上海社会科学院出版社2021年10月版，第72-73页。

[34]  来自国家统计局网站《7月份国民经济延续恢复态势》，2022年8月15日，索引号410A04-0402-202208-0011，http://www.stats.gov.cn/xxgk/sjfb/zxfb2020/202208/t20220815_1887361.html，最后访问2022年8月20日。

[35] 参见日本《劳动基准法》（『労働基準法』）第三十七条第一项。

[36] 参见[日]土田道夫：《劳动法概说》（『労働法概説』）弘文堂2019年4月第4版，第133页。

[37]  参见林晓云等编著：《美国雇佣劳动法》，法律出版社2007年8月第1版，第11-12页。

* 作者简介：宋毅，男，华东政法大学经济法学院，2021级社会法学硕。