一起打击非法行医案件的思考

曾中  ,李炬 ,杨莉,  ,郭明阳

【摘要】非法行医行为严重危害着人民群众的生命健康安全，影响着正常的医疗秩序及政府制定医疗卫生领域政策落地的实效性，尤其在疫情期间，此类行为严重的妨碍着全民抗疫的进度。卫生监督队伍作为卫生健康行业独立行政行政执权的部门，面对各式各类非法行医行为，准确运用法律法规及自由裁量，快速有效打击此类行为迫在眉睫。本文将结合疫情期间处理的一起非法行医案件入手，浅谈在新环境下打击非法行医面临的问题并提出建议。

关键字：卫生监督 行政执法 非法行医 自由裁量

一、案情介绍

2022年5月某日，有举报称：某出租屋有人非法行医。执法者随即在涉事地点及周边摸排布控，突袭现场发现大门虚掩，两名患者正在输液，内部人员聚集且有人未佩戴口罩，屋内无通风条件，无消毒措施，不符合疫情防控要求。屋内有药品陈列柜，有氯化钠注射液、注射用阿奇霉素及医用耗材等。经营者T某未能出示开展诊疗活动有关资质，墙面二维码与其收款码关联。在T某的指认下，执法者对其药库予以查抄。经调查，T某对其在出租屋擅自开展诊疗活动供认不讳，结合现场其他证据，认定其非医师行医，违法行医时间不足三个月，诊疗活动收入340元。

二、法律法规适用

非医师行医是非法行医的一种表现，目前尚未有法律法规对非法行医进行了界定，只有《执业医师法》提及了“非医师行医”，却没有相应的法律解释。对于非医师在非医疗机构行医行为，同时符合多部法律法规的规定，在法条适用方面存在相当的竞合关系。结合本案案情，违法行为发生地为出租屋内，从现场摆设来看，T某已经把违法现场摆设成诊疗场所，且通过调查其自认未取得医师相关资质开展诊疗活动，虽然其违法行为持续时间较短，仍具有较大的社会危害性。

在案件调查过程中，发现T某曾在2014年擅自执业的受到过卫生行政部门处罚，本次应对其加重处罚，但在调查过程中，其始终存有抵触情绪。本案同时可以适用《健促法》，《执业医师法》，《医疗机构管理条例》。法理有言：法律除了强制功能外，还有指引、评价、预测、教育功能，处罚不是目的而是手段，为了达到惩前毖后，治病救人的目的，执法者从违法行为的性质、情节、社会危害程度上，告知其如若两次因非医师行医被处罚后，第三次将被移送至公安部门处理，以达到对T某引以为戒，下不为例的警示教育目的，最终对其案非医师行医的行为，决定按照《执业医师法》第三十九条规定的予以处罚。值得注意的是，案件在处罚金额方面存在较大的自由裁量空间，在法定幅度内并没有具体执行金额的标准。

三、本案涉及的问题及建议

（一）“取缔”的形式

执法者在现场确定违法行为及违法主体后，要依法对非法行医场所进行取缔，查抄违法违规物品、开展批评教育、责令立即整改，但无法对非法行医人的人身自由进行限制，造成很多被“取缔”过的非法行医点作为行医人的经常居住地，所以导致非法行医行为屡禁不止。

《行政处罚法》和《行政强制法》也并未明确规定“取缔”隶属于处罚种类或强制措施还是行政强制措施，法律赋予卫生行政部门取缔的职责，但未明确规定取缔在执法过程中如何操作。建议在今后的新法中能对取缔作出明确规定。

（二）就诊患者身份确认的必要性

本案患者与T某是邻居，因贪图便宜因病在此输液，在调查中二人均表现不情愿，甚至配合谭某对抗执法，均不配合出示身份证明，后期经执法者再三劝说，二人仍旧拒不配合，卫生监督执法者并没有强制要求患者提供身份证明的权利，这就对案件办理造成了影响。

确定非法行医行为，关键在于非法行医人是否“正在”实施诊疗活动，本案中T某已承认为两名患者输液，患者的身份信息及笔录等证明材料就显得尤为重要，但患者往往拒绝配合，或者透露虚假信息，导致执法者现场调查取得的证据证明力不足，本案执法者当场并未取得两名患者的身份信息，影响了整体案卷的调查处理。但由于执法者全程采用了公开录音录像的方式已经采集到了行医人T某的口供信息，且T某在后续调查中也已承认其非法行医的事实，那么调取患者的身份信息还是否必要的问题，法律法规等并无规定。

（三）“违法所得”的认定

原卫生部法监司对“违法所得”指：在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。

打击非法行医取证应该根据不同的现场情况区别对待，但取证过程中如何认定违法所得并无详细规定。本案现场混乱，仅能通过药品单据3张认定金额，无法认定其他经营成本。

现行法律法规尚未对违法所得作出直接的界定，造成执法者难以认定具体数额。一是相当部分非医师行医行为时间比较久，一般没有向患者出示收据等收费证明，当事人本身也难以核算自身非法行医收入；二是违法所得通常是通过询问当事人得知，但是当事人往往只做利己性陈述，在询问过程中常常表示“未收费”、“不清楚”、“不记得”。三是执法者当场查到出入库记录后，并不能准确核算行医人收入的具体金额，加之时有故弄玄虚，制作“天书”账本，执法者根本无法查实违法所得。四是对非法行医人行医成本的清算，由于物理环境的因素，执法者现场无法在现场确认哪些属于用于非法行医的物品，故无法计算出成本金额，没收的药品器械经过移送给其他部门后，得到回复的期限并不确定也导致无法计算成本甚至超期作出处罚决定，即便是其他部门回复也有可能是因为假药、劣药、非法医疗器械等原因无法估值，更加难以计算成本。建议以现场查实为主，确定违法所得，后期调查为辅，确定成本金额，从而及时制裁违法行为，发挥法律的惩戒功能，规避卫生监督的执法风险。

四、结语

非法行医者经常误诊错诊、危及患者生命，他们非法开展人流手术、进行非法医美、滥用抗生素或激素、使用假冒伪劣药品、消毒不彻底、乱丢医疗废物等等造成疾病传播，因此打击非法行医始终是卫生监督部门的重点工作。一己之力略显单薄，在执法过程中还应与属地基层政府及其他相关部门配合，发挥网格管理优势，及时查处隐患并移交公安部门，加大加密高压巡查，联合执法广泛开展宣传教育，倡导正确的就医方式，营造良好的就医环境的同时发挥信息化管理优势，建立全国非法行医信息查询系统，让全国卫生监督部门能够第一时间掌握非法行医动态，杜绝因非法行医人不停变换地址而得不到应有的法律制裁。

参考文献： 

1．《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条，中国政府门户网站，http://www.gov.cn/xinwen/2019-12/29/content_5464861.htm，2019年12月29日。

2．《中华人民共和国执业医师法》第三十九条，中国政府门户网站， http://www.gov.cn/banshi/2005-08/01/content_18970.htm，2005年08月01日。

3．《医疗机构管理条例》第二十三条，中国政府门户网站，http://www.gov.cn/zhengce/2020-12/25/content_5575075.htm，2020年12月25日。

4．原卫生部法监司关于对《医疗机构管理条例》中非法所得含义解释的答复，卫法监法发〔2000〕第45号，http://whwjjd.org.cn/new/1414.shtml，2016年7月11日。