浅析建设工程施工合同纠纷案件的法律适用问题

刘辉

摘要:针对当前建设工程施工合同纠纷案件中出现的大量的合同效力认定、无效施工合同的工程价款结算、垫资款能否优先受偿等三个方面的法律适用问题，笔者根据个人对现行法律、法规及司法解释的理解，结合最高人民法院的审判案例，提出了相关对策建议，明确了判定合同效力的方法、无效施工合同的价款结算方式以及垫资款优先受偿的标准。

关键词：建设工程；施工合同；法律适用

引言                                                                       

虽然近两年新冠肺炎疫情的突袭导致中国建筑行业遭受了巨大的冲击，但我国建筑行业还是在党中央的领导下实现了快速复苏。建筑行业的飞速发展所带来的经济价值是不可估量的，但我们也同样不能忽视这巨大行业利益背后的隐患。目前建筑市场仍存在诸多问题，直接导致建设工程施工合同纠纷之诉的案件量居高不下，其中尤以合同效力认定、无效施工合同的工程价款结算、垫资款能否优先受偿的法律适用案件为多，这就凸显了建设工程施工合同的法律适用的重要性。

一、建设工程施工合同法律适用的现状

（一）关于建设工程施工合同的效力

笔者在中国裁判文书网上查阅了2020年建设工程施工合同纠纷的案件录入情况，广东省法院的建设工程施工合同案件总量为3889件，其中合同效力纠纷的案件量为917件，占比达到23.6%；最高人民法院的建设工程施工合同案件总量为694件，合同效力纠纷的案件量为55件[1]，占比达到7.9%，以上数据表明施工合同效力在实务仍属于重点问题。本部分着重探讨合同无效的法定情形，以及司法实务中常见的建设工程黑白合同。

1、施工合同无效的法定情形

（1）承包人原因导致施工合同无效的情形

第一，承包人未取得建筑资质或超越资质等级施工。但有例外情况：《司法解释一》第四条认为承包人在工程竣工验收前取得了相应资质，就不影响合同效力。第二，无资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订合同。第三，承包人转包工程。承包人在签订施工合同后，将本应由其全部负责或主要负责的工程转让给第三方完成的行为即为转包，而自己本身不参建工程的行为。第四，承包人违法分包[2]。

（2）发包人原因导致施工合同无效的情形

发包人未取得规划审批手续而签订的合同无效。但有例外，如果发包人在起诉前取得了规划许可证就等于获得了发包资格，因此判定发包人是否具有资质的时间节点是在发包人被起诉时。此外，如果发包人能办理而未办理“四证”，并且以此要求人民法院确认签订的施工合同无效，就不应予以支持，这是为了防止发包人采取恶意抗辩的手段，体现了合同的诚实信用原则[3]。

（3）施工合同主体的共同原因导致合同无效的情形

具有必须招标投标性质的工程项目，未招标或中标失败签订的施工合同无效。《招投标法》明确了必须进行公开招标投标活动的工程类别，如关系社会利益和公共安全、国家融资以及国外政府贷款的项目等[5]。

2、建设工程黑白合同的效力

黑白合同是存在于建设工程招标投标领域中的一种较为普遍现象，在招投标活动中，招标方（建设单位）与投标方（施工单位）在中标前后会签订与中标合同不一致的、未经任何招投标程序的合同。一般情况，黑合同的签订都带有当事人的主观恶意，为了规避政府监管和《招投标法》的调整约束。由于白合同约定的工程造价更高，履行过程更为严格，因此招投标双方签订黑合同的目的在于回避白合同。《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第四十三条[4]列举了变更中标合同实质性内容的情形，在此情况下，如果各方当事人请求法院确定有效合同时，备案合同就是人民法院结算工程款的依据。

（二）关于建设工程价款的结算         

 1、施工合同无效但工程验收合格的情况

如果合同未成立或成立但无效，是不能对双方当事人产生法律上的约束力的，但在施工合同中，承包人只要为发包人承建完毕了质量合格的工程，即使合同无效，也有权请求支付相应的报酬，此时承包人的身份就自动转化为实际施工人。而实际施工人就有权请求发包人将工程向自己折价补偿，方式是参照原合同对工程价款的约定。

一般认为竣工验收合格后，对质量问题只能主张保修，且不能作为拒付或延期支付工程价款的抗辩理由。[6]可以从立法本意看出，工程质量才是建筑法和建筑工程质量管理条例等法律、法规关注的焦点，工程验收合格后，工程建设所依据的合同是否有效已无足轻重。[7]我国施工合同的立法在一定程度上突破了合同效力的刻板限制，采取了一种特别规定来保障实际施工人的权益，即工程款结算的认定不在形式，而在实质。现以莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司施工合同纠纷案[6]为例，本案中双方的争议焦点在于无效合同是否能作为结算工程款的依据。最高人民法院基于施工合同的特殊性，认为合同虽然无效，但实际施工人的建设成果经过竣工验收已经质量合格，实际施工人的付出成果相当于物化在了涉案工程中，因此判决参照无效施工合同结算涉案工程款。

2、施工合同无效且工程验收不合格的情况

此种情况并不代表实际施工人无法主张请求工程款，而是附有前提条件，即实际施工人需要对质量有瑕疵的工程进行自费修复。如果修复后的建设工程经验收合格，实际施工人就有权要求发包人按原合同折价补偿；如果修复后的工程再次验收不合格，实际施工人就无权请求折价补偿。

（三）关于建设工程优先受偿权

1、建设工程优先受偿权的主体

行使建设工程优先权的主体为承包人。多数情况下，发包人欠付工程款的主要原因是没有足够的资金支付，因此承包人就可以行使建设工程优先权来保障自己的工程款债权。但实际施工人并不享有优先权，这是因为《民法典》及《司法解释一》没有明确赋予实际施工人优先受偿的权利，对于实际施工人主张权利的对象，则只能是发包人和承包人。此外，发包人必须是标的建筑物的所有人，没有所有权的发包人当然无权处分标的工程。例如装饰装修工程合同的承包人也有权利主张优先受偿，但前提是装饰装修工程的发包人必须是标的建筑物的所有人。在吴道全、重庆市丰都县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审案[8]中充分证明了实际施工人不享有建设工程优先权 。  

2、建设工程优先受偿权的起算时间

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》将行使建设工程优先权的起始时间规定为工程的实际竣工之日或施工合同约定的竣工之日，虽然文件已于2021年失效，但对于行使期限起算点的规定仍然为实务中的通说。需要注意的是，优先权行使期限的起始日并不等于优先权取得的起始日，该权利的取得并不以工程竣工验收为前提条件，只要工程质量合格，承包人就可以取得优先权。

3、建设工程优先受偿权的行使期限

由于施工方在建设过程中处于弱势地位，新《司法解释一》就将承包人行使建设工程优先权的期限从原来的六个月延长到了十八个月，这更加体现了对施工人的利益保护。

4、建设工程优先受偿权的受偿范围

承包人享受的优先受偿范围与发包人应付的工程价款范围相当。建设工程价款主要由三部分组成：成本、利润和税金，成本即承包人为工程施工所支出的材料费用、人工报酬和企业管理费等，这些费用理应在优先受偿范围。较大争议点在于利润，有观点认为利润不应归入优先受偿的范围，但国务院建设部门出台的规定[9]明确了利润也属于优先受偿的一部分，且《司法解释一》第四十条也予以了明确。

二、建设工程施工合同法律适用中的问题

（一）黑白合同如何进行效力认定

实务界的法律适用问题主要为各个地区对黑白合同的判定标准不一致，导致司法实务中没有统一的裁量规则， 存在大量同案不同判的现象。关于黑白合同应当存在的情形，有些法院认为只有强制性招标投标的项目才会存在黑白合同的问题，而有些法院认为只要是施工合同都有存在黑白合同的可能；关于黑白合同的效力问题，有法院认为应当充分尊重当事人意思自治，适当肯定黑合同的效力，有法院认为只要是与备案合同有出入的协议都应当一律否定。

（二）无效施工合同的工程价款结算

目前，无效施工合同主要有以下工程款结算问题：第一，司法解释只规定实际施工人有请求参照合同折价补偿的权利，但没有明确发包人或承包人是否同样有请求根据合同结算的权利；第二，无效施工合同的折价补偿范围是仅包括工程价款，还是同时包括税费、规费等其他费用？第三，如果在工程质量合格的前提下，同时存在多份无效施工合同，也无法确定当事人实际履行的合同，应当采用何种方式来结算因合同无效造成的损失。以上问题在实务中经常出现，但没有统一的司法裁判规则指引。

（三）建设工程优先受偿权范围是否包含垫资

建设工程优先权目前存在的争议之一就是垫资款是否在优先受偿的范围内。垫资是承包人在施工前或者施工期间，与发包人协商、替发包人垫付的资金成本。如果承包人事前有垫资行为，事后有被拖欠工程款的事实，工程欠款的成本部分中就包含了垫资款。国家之所以没有明文规定将垫资款纳入优先受偿的范围是由于国务院各部委发布过相关通知禁止垫资施工，即便后来文件失效，实践中带资承包的现象日益增多，垫资仍然是不宜提倡的行为，其次，即使承包人垫资施工，但如果其完成的建设工程质量不合格，承包人可能无权请求发包人支付建设工程价款。这种情况下，对承包人的垫资就不宜优先保护。但，虽然垫资款是否优先受偿看似并无太大意义，但我们不可忽视的是实务中的确存在此类问题，当承包人对垫资款主张优先受偿时，应当以何种标准判定能否实现，是值得思考的问题。

三、施工合同法律适用问题的对策建议

1、以工程项目性质判定黑白合同效力

（1）强制招投标的项目情形

如果工程项目是必须招投标的项目，在招投标之前达成的任何协议都应当被认定为无效合同；在招投标合同订立之后另行签订的补充协议原则上不能修改招投标合同的主要条款，即不能修改包括工程造价、工期、质量等在内的基本条款。第一种方法是依据法律的强制性规定，为了防止招标方与投标方出现串标（事先串通，内定中标）的现象；第二种方法与第一种同理，但同时尊重和保障了双方意思自治的基本权利，如果是对中标合同非实质性内容的修改就可以被认定为有效，这是在原则上延伸的例外现象。

（2）非强制招投标的项目但经过招投标程序的情形

在此讨论的是对非必须招投标却已经招投标的情况的处理方法。当项目为非必须招投标的情况下，就应当赋予当事人更多的意思自治权利，主要分为以下几种方法：一是在招投标之前签订的合同都应当被认定有效；二是如果事前就签订了合同，却又再次走程序签订了中标合同的，就必须严格依据中标合同，并在中标之后签订的任何协议的实质内容都不能与中标合同相悖，这就说明了如果当事人自愿选择进入招投标的程序时，就必须严格受《招投标法》的约束，不能为了获取非法利益规避法律。

2、按照原先无效合同规定的内容进行工程价款结算

笔者认为承包人乃至发包人都有权利要求按照原先无效合同规定的内容来结算工程价款。理由如下：法律和司法解释只规定了实际施工人对无效合同请求折价补偿的权利，没有赋予其他建设工程主体该权利，是考虑到实际施工人是利益最容易受损的一方，基于其他在施工合同中有着明确身份的主体而言，实际施工人的地位显得更为弱势，因此没有提及发包人等主体。殊不知在折价结算工程款时，相当多的实际施工人为了能够争取到更多的利润，在提供价款结算单据时会故意抬高或虚报价格，导致作为支付主体的发包人或承包人的利益受损，因此为了达到利益的平衡，避免任何一方受到不公平的待遇，其他主体也应当有请求据实结算的权利。

其次，当存在多份无效施工合同时，本应按照实际履行的合同作为结算价款的依据，但实务中往往会出现多份合同无效却又无法确认实际履行合同的情形，此时就应根据数份争议合同固定价之间的差价，结合当事人的缔约过错、完工质量和诚信原则等进行综合判定双方的责任，以责任的分配来确定工程款损失的承担。参见典型案例江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。

3、以工程质量作为垫资优先受偿标准

对于垫资款是否能主张优先受偿，笔者认为应当具体情况具体分析：如果在工程质量合格的前提下又欠付了工程款，承包人所投入的垫资就理应得到优先保护，因为承包人既提前付出了资金又付出了优质劳务；但如果工程质量不合格，承包人投入的垫资就不应当考虑优先保护，虽然承包人的垫资已经物化在工程中，但在工程质量为第一位的宗旨下，不管承包人是否垫资，质量不合格就是承包人首先应当担负的责任，承担的做法就是修复工程、弥补损失，在这种情形下，承包人就不应再对垫资款主张优先受偿了。但我们应当认识到，垫资始终是法律所不提倡的行为，因此如何规范减少实践中带资承包的现象，仍然是法律适用研究中亟待解决的问题。

四、思考与启示

在研究过程中发现不管是讨论合同的效力、违约的责任还是优先受偿权，本质上都与工程价款的结算息息相关，最终目的都是回归到结算工程款、保障当事人权益的方面上。建设工程行业与众多复杂的领域相挂钩，关系到各个主体之间的利益平衡问题，因此如何更好地提高建设工程主体的法律风险意识，完善司法救助方案，出台更为具体、更具权威的法律规定或指导意见，才是理论界与实务界亟需解决的问题。

参考文献

[1]裁判文书网：https://wenshu.court.gov.cn/。

[2]赵峰,王要武,金玲,李晓东.2020年建筑业发展统计分析[J].工程管理学报,2021,35（2):1-5

[3]韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社,2004.18-19                      [4]王秉乾,谭敬慧.英国建设工程法[M].北京:法律出版社,2010:78-79            [5]胡晶晶.建设工程施工合同法律效力问题研究[D].宁波:宁波大学,2014

[6]金可为.建设工程施工合同效力与工程质量对工程款结算的影响[J].人民司法,2008(03):53-58

[7]袁慧韡.建设工程中“阴阳合同”现象的法律分析[D].上海:华东政法大学,2010

[8]谢勇.论建设工程价款优先受偿的范围[A].最高人民法院民事审判第一庭.民事审判指导与参考[C].北京:人民法院出版社,2019:28-35

[9]杜万华.杜万华大法官民事商事审判实务演讲录[M].北京:人民法院出版社,2011:15-17