浅议生态环境损害赔偿诉讼

白冰

要厘清生态环境损害赔偿诉讼的相关问题，首先应当解决基本问题---也就是诉讼基础问题，进而以此为基础重塑生态环境损害赔偿诉讼的类型。

目前学术界对生态环境损害赔偿诉讼的理论基础存在争议，主要争议点在于，生态环境损害赔偿诉讼是以“自然资源国家所有”为基础，还是以“行政职责”为理论基础。

关于“自然资源国家所有权”这一说法，笔者认为“自然资源国家所有权”漏洞百出，不能完全的基于此诉讼基础提出完整的诉讼请求。不能支持生态功能损失的费用，无法自圆其说。

“自然资源国家所有”并不必然推导出来自然资源国家所有权，也可以推导出来基于公众信托理论的维护生态环境的行政职责。但一味地推崇国家机关的行政职责说，也会带来理论困境。如，既然行政机关是为了履行行政职责，那是不是可以直接把请求损害赔偿规定为一种职责，同时规定“责令赔偿”或者“责令改正”。但，在环境损害案件中，赔偿的数额一般很大，将其规定为行政职责可能存在行政职权过大，行政相对人的权利无法就救济的问题。¹

不应该片面的理解生态环境损害赔偿诉讼，此诉讼不止存在一种诉讼基础，而是两种基础。自然资源国家所有权学说作为赔偿诉讼的程序性权利基础，行政职责说作为赔偿诉讼的实体性权利基础。赔偿诉讼是国益诉讼加上公益诉讼。

基于国家资源所有权学说，赔偿诉讼应当先于公益诉讼提起，只有赔偿诉讼不提起时，行政机关怠于履行权利，躺在权利上睡觉时，公众才可以提起公益诉讼。（是提起生态环境民事诉讼还是仅能提起生态环境行政公益诉讼）

首先是生态环境损害赔偿诉讼，应当确定原告的诉讼基础理论是拥有自然资源国家所有权，那么相应的，此类诉讼的适格主体应当是国家的自然资源部门（及其委托部门），代表国家提起诉讼。但同时为避免权利主体逃避宪法义务，还须对权利处分增加公法约束；也就是明确划分所有权与监管职责，在生态环境损害赔偿诉讼中，两者缺一不可，但也要明确区分和界定。

对于无法划归于国家的自然资源或者纯粹生态损害，应当交给公法救济。行政机关发挥行政职责，当行政机关无法救济时，启动环境公益诉讼。²

从提起诉讼的政府具体部门是自然资源部门还是生态部门可以得出这个问题的答案。也即是可以通过细化提起诉讼的部门来申明请求权基础，也能体现出此类诉讼究竟是何种类型。主要的诉讼类型有：私益诉讼、公益诉讼、国益诉讼。

就目前出台的法律法规等文件来看，只允许省政府及其指定的相关部门来提起诉讼，不仅没有具体规定究竟由省政府的哪个职能部门来负责提起此类诉讼，还没有赋予市、县级政府诉讼资格。但在具体实践中，由于生态环境损害制度工作的大量开展，以及生态环境破坏问题日益严重，实际上是需要赋予市县级政府诉讼资格的。

二、诉讼前行政机关与赔偿义务人的磋商程序存在的问题

1.关于磋商行为的性质

大多数学者认为磋商行为属于行政行为，并不是民事行为。那么为什么有人会认为是民事行为呢，这是因为关于生态损害赔偿制度的相关政策性文件中规定了磋商成功以后需要以协议形式展现，并且不具有强制执行力，如果想赋予其强制执行力，必须像普通的民事和解形成的协议书那样，请求法院通过非诉程序确认其强制执行力。所以，有部分学者认为磋商协议属于民事协议，与民事和解形成的协议性质相同，需要法院司法确认才能赋予其强制执行力。

首先从磋商当事人的地位来看：政府的职能部门属于行政机关，在磋商中往往掌握着大量证据数据，并且往往拥有制裁赔偿权利人的行政权，因此其与赔偿义务人在磋商中的地位是不可能平等的。并且，现在最新的政策性文件已经规定磋商是生态损害赔偿诉讼的必经程序，而如果磋商真的是与民事主体的和解程序一样性质的话，那么就不应该将磋商程序作为必经程序。因为如果磋商属于民事行为，那么双方当事人应该有选择是否进行磋商的权利。

其次从磋商中双方当事人的地位以及拥有的权利来看：从许多生态损害赔偿案件的磋商过程来看，往往是行政机关掌握主动权，已经通过调查取证、鉴定确定了环境损害程度及环境修复所需金额，因此在磋商过程中，往往是行政机关占据主动权，甚至是完全主导，通知赔偿义务人修复义务以及修复金，赔偿义务人往往并没有实际的磋商权，只能被动接受。因此从双方当事人的地位及其权利来看，磋商更像行政协议，不像是平等民事主体之间进行的民事和行为。

最后从行政机关的行政职责来看：在生态损害赔偿案件的磋商过程中，行政机关是负担行政职责的，要始终坚持保护国家的资源，因此，在磋商过程中，不具有完全的自主决定权，在磋商过程中的行为都要受到公民监督，并且做的每个决定都要向公众公开，接受公众监督。³

2.磋商的司法确认程序存在的问题：

首先，形成磋商协议后进行司法确认的过程中，赋予法院实质审查的权利，而这与法院司法确认协议制度相违背，普通的和解协议在进行司法确认的时候只是形式审查，法院并没有权利进行实质审查。因此，对于磋商协议的司法确认的特别规定已经违背了司法确认制度这一非诉程序的主要目的与特征。

其次，如果明确磋商的性质属于行政行为，那么就不需要强制其进行司法确认来保证磋商协议的强制执行力。实际上只要规定磋商为行政行为，那么协议一形成就具有了强制执行力，不需要通过司法确认程序来赋予其强制执行力。

最后，因为司法确认的程序设计不具备监督行政权的能力，有必要考虑取消司法确认程序，修正司法权监督行政权的路径，一是在磋商成功的情况下，赋予磋商协议行政协议的属性，若赔偿义务人认为磋商协议有损自身利益，可提起行政诉讼；若公众担忧磋商协议有损社会公共利益，可进一步强化磋商过程中的公众参与机制，并引入行政公益诉讼发挥司法机关的监督职能。二是义务人拒绝磋商的情况下，按照已有方案赔偿权利人直接起诉，由法院判决裁定修复及赔偿的具体内容。⁴

三、生态损害赔偿诉讼的“恢复原状”

笔者认为，在众多的生态环境损害赔偿类案件中，“恢复原状”作为一种责任承担方式被广泛运用，几乎每个环境案件在最终判决时候都运用了这一责任承担方式。这属于用私法责任形式来解决公法问题，并且法院在适用这一责任形式时，往往没有环境类实体法依据，都是依照侵权责任原理推得的。不仅是法理不通，在情理上，这种责任承担方式也存在着问题。在一些修复成本远远高于环境本身的所能带来的利益的情形下，要求责任人完全恢复原状似乎有些死搬教条、不知变通，并且于法无据。另外，在一些比较特殊的环境问题中，不一定非要完全的恢复原状，可能只需要恢复到法律规定的环境标准水平即可。因为，环境问题属于公共问题，关乎着人民的生活福祉。但如果给企业负担过重的责任，可能造成一些企业破产，导致大量人口失业问题。人民的就业问题也属于公共问题，也涉及社会公共利益。因此在处理环境损害赔偿问题时，也应当被兼顾和重视。所以不一定每个案件都需要责任人修复到污染前的状态，可以灵活变通。

其实问题的根结所在是，对于环境问题，公法上责任承担方式尚未完善，法院在进行判决时，往往只能适用侵权责任法是上的责任承担方式，导致的结果就是，判决结果随意、说服力弱、呈现僵化性。因此解决这一问题的办法就是，立法明确环境损害的责任承担方式，应当有一套专门适用于环境损害问题的责任承担方式。即使在这些责任承担方式会参照适用《侵权责任法》的责任承担方式，但依旧是两种相互独立的责任承担方式。⁵

作者简历：白冰，（1998—），女，汉族，河南南阳人，江苏师范大学2020级法律硕士在读。基金项目：江苏师范大学2021年度研究生创新实践项目“生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼衔接研究”（2021XKT0210）

1 富饶,杨光普.检察机关参与公益行政诉讼问题研究[J].理论月刊,2015(03):102-106.

2 李兴宇.生态环境损害赔偿诉讼的类型重塑——以所有权与监管权的区分为视角[J].行政法学研究,2021(02):134-152.

3 程多威,王灿发.论生态环境损害赔偿制度与环境公益诉讼的衔接[J].环境保护,2016,44(02):39-42.

4 刘德营,覃毅磊.生态环境损害赔偿制度和检察机关提起公益诉讼制度的衔接机制研究[J].法制与经济,2018(03):14-17.

5 罗又. 环境民事公益诉讼制度与生态环境损害赔偿制度的衔接[D].甘肃政法学院,2019.