浅谈最接近现有技术的选取

张文璐 陈骁（等同第一作者 ）

摘要：判断一个发明申请专利是否具有创造性，是要从现有技术出发，看现有技术中是否给出相关启示，能从最接近的现有技术进行改进，从而得到本申请。在评述创造性时，最接近的现有技术的选取，就比较重要。那么如何合适的选取最接近的现有技术，我们可以从以下两个例子来进行探讨。

关键词：现有技术 创造性 专利

审查指南中规定的最接近现有技术定义为指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术需要根据实际情况来确定，例如可以是与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。其中应当注意的是在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。下面来从两个例子来进行探讨。

案例1：本申请涉及一种实时检测漏电起痕的电缆用硅胶层，硅胶层包括硅橡胶和漏电起痕材料，其中具体限定了漏电起痕材料选自以下物质中至少一种：氢氧化铝、氢氧化镁、氟硅酸钙铝。本申请要解决的技术问题是通过在硅胶层中添加有漏电起痕材料，从而能够利用远程设备来监控电缆的漏电起痕情况。

对比文件1：也公开了一种电缆用硅胶层材料，硅胶层同样包括硅橡胶、氢氧化铝、氢氧化镁等物质，但添加氢氧化铝和氢氧化镁的作用是为了增强硅胶层的耐火阻燃作用，并且对比文件1中并没有提及氢氧化铝和氢氧化镁也可以起到耐漏电起痕的作用。

此时这篇文献是否能作为最接近的现有技术，有如下不同的观点：

观点之一认为既然对比文件1中也添加了氢氧化铝和氢氧化镁，那么物质相同，所起到的作用也应该是相同的。所以对比文件1中的硅胶层也能起到检测漏电起痕的作用。

而另一种观点认为，虽然对比文件1中的组分和重量份数与本申请中组分和重量份数大部分吻合，但这相当于机械的从权利要求中的技术特征出发，来寻找最接近的现有技术，只是为了将技术特征一一对应上。这种做法就忽视了从权利要求也即本申请要解决的技术问题、为了解决这个技术问题所采用的技术手段这两个重要方面，只是机械的对应技术特征，很可能带来的结果就是对比文件与本申请的技术问题不同甚至是完全无关的两个方面，这样一来从最接近的现有技术转变到本申请上，并不是那么容易了。因此我们在考虑最接近的现有技术选取时，一定要考虑对比文件中要解决的技术问题与本申请是否相同、技术特征在对比文件中的作用与其在本申请中的作用是否相同、从对比文件转变到本申请上是否有相应的技术启示等，如果只是单纯对应特征，很容易犯事后诸葛亮的错误。

案例2：本申请涉及一种导电性粒子结构，包括中间的基材粒子，配置于基材粒子表面的含有镍和磷的第一导电层，以及配置于第一导电层表面上含有钯的第二导电层，其中第一导电层中磷含量低于5%，在所述第1导电层的厚度方向上，所述第1导电层中的磷含量在所述基体材料粒子侧比在所述第2导电层侧高。

对比文件1公开了基材粒子、配置于基材粒子表面上含有镍和磷的第一导电层，第一导电层中磷含量低于5%。对比文件2公开了基材粒子、配置于基材粒子表面上含有镍和磷的第一导电层、配置于第一导电层表面上含有钯的第二导电层、第一导电层中磷含量在7%以上，在第1导电层的厚度方向上第1导电层中的磷含量在所述基体材料粒子侧比在所述第2导电层侧高。

此时如果采用采用D1+D2来评述权利要求，申请人答复中认为D2中规定第一导电层的磷含量在7%以上，而本申请中磷含量要低于5%，因此D2具有相反教导，不能与D1结合评述。针对这种评述方式，普遍观点认为在判断D2是否具备相反教导时，应该看D2公开的技术特征所起的作用是否给出相反教导，这个案子中，D1已经公开了磷含量低于5%，因此这不属于区别技术特征，我们用D2来结合也只是利用D2公开了其他的区别特征，与磷含量这个特征并没有关系，因此申请人强调D2中的磷含量不能结合，是没有任何道理的。其次从对比文件1和2公开的内容上总体来看，D2公开了权利要求大部分的技术特征，唯一没公开的就是磷含量，这与本申请中的技术背景很接近，并且D1中明确公开了磷含量低于5%是为了降低连接电阻，这一点与本申请记载的发明点以及其所起作用是完全相同的。因此此时如果选取D2作为最接近的现有技术，在D1公开了此时的区别特征并且明确记载要解决的技术问题与本申请中记载的技术问题相同时，再来结合D1，此时结合性会更好，说理也会更有顺畅。

以上两个例子只是举例分析在有多篇现有技术文献的情况下，选取什么样的对比文件作为最接近的现有技术比较合适，实际操作中，对于最接近现有技术的选取，还是需要具体情况具体分析，从审查指南上规定的几个大方面即发明技术领域、要解决的技术问题、技术效果或公开了发明的技术特征最多等几个方面，去选取合适的最接近现有技术，从而去评述一个专利申请的创造性。