海牙跨国收养公约之连接点与儿童最大利益分析

张碧草（西北政法大学，西安710063）

制，构建原住国和收养国中央机关之间合作的法律框架，并在一定程度上统一有关跨国收养的国际私法规则。其宗旨在于：各缔约国均须保证跨国收养的实施符合儿童最大利益和尊重国际法所承认的儿童基本权利，在缔约国之间建立合作制度，防止拐骗、贩卖儿童或用儿童作交易。

公约同时在序言中声明：“为保证儿童的人格健全、协调发展，必须为其提供一个充满欢乐、充满爱的温馨家园。”不可否认，每个儿童都应该有个家，家庭是最适合儿童成长的地方。跨国收养制度既然与家庭息息相关，就必然与儿童的切身利益息息相关。维护儿童最大利益理所当然地应成为跨国收养制度的根本出发点和立足点。

维护儿童最大利益是人权平等的需要。“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”——[美]L﹒亨金。儿童是个体成长不可逾越的社会角色，而且因其脆弱的特性更需要社会各方面的特殊照顾。人权是法律保护儿童权利的价值基础，通过法律权利将人权的应然性落实为法律上实然性的存在。

维护儿童最大利益是保护弱势群体的需要。法律视野中的“社会弱势群体”是由于社会性资源占有的不利，导致利益实现上的困难，从而需要通过法律给与特别保护的群体。具体措施有：一、根据其弱势的特点而赋予特别的权利；二、提供优惠措施保护某些自由权和社会权的行使。法律权利对于社会弱势群体权利的确认及特别保护不过是人权思想的表达，因此，社会弱势群体的权利不是恩赐，不是奖赏，不是施舍，而是社会弱势群体本身应当拥有的。法律权利以人权为前提，并以人权作为批判的尺度，使权利本身具有了正当性追问。这种追问使得对弱势群体的保护与社会正义观、道德观具有一致性。

维护儿童最大利益是实现法律价值核心的需要。现代法律价值核心提出了实质公平与实质正义。所谓“实质公平”，在不同的历史条件和社会观念下的解释不同。由此决定保护弱者原则因为其内容的模糊性而在适用上富有灵活性。实质公平所需求的公平并非物理量上的绝对相等。立法并不禁止对公民权利的差别性规定。而法律的强行性使得某些法律规定不能由当事人的意思自治随意更改，因为这类规定体现了社会根本的价值和利益，不容遭到破坏。保护儿童最大利益的原则无疑就是这类体现社会根本利益和价值的强行性规则，各国应予遵循。关于“实质正义”，罗尔斯的正义原则最为透彻。他认为正义有两个原则：“第一个原则：每个人对所有人所拥有的最广泛的基本自由体系都有一种平等的权利。第二个原则：社会和经济的不平等应当这样安排，使它们被合理地期望适合于每一个人的利益：根据地位和职位向所有的人开放，即差别原则和机会均等原则”。笔者认为，依据各人不同属性和特征对其发展采取不同方式保障，是现代公平、正义的法律观念所追求的理想目标。儿童无论在生理上、心理上，还是在学识经验、经济资本上都不够成熟，唯有依附于强者方能生存。若因此弱势或不利地位受到外界的欺诈、胁迫、侵犯，以致合法权利遭受损害，是被现代法律文明所不容的。

维护儿童最大利益是社会可持续发展的需要。可持续发展是20世纪80年代提出的一个新概念，指“既能满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成威胁和危害的发展”。可持续发展受到各国高度重视，因为一个国家的真正财富是它的人民。人力资源对经济社会发展具有基础性、战略性、决定性的意义。社会可持续发展。

内在地需要加强对儿童权利的保护，同时，也只有在有效保护儿童利益的基础上才能实现社会的可持续发展。维护儿童最大利益并不是要求社会无条件的给与儿童经济上的援助，而是赋予他们健康成长的物质、精神家园，着重提高自我发展的潜力，这才是改变“弱势”地位的关键之道。直接追求经济利益结果不应成为维护儿童最大利益的第一选择，制定各种优惠政策以促进儿童健康生长发育、积极融入社会公共生活、增强参与公平竞争的能力才是最大利益的关键所在。

《跨国收养方面保护儿童及合作公约》第二条规定，本公约适用于惯常居住在一缔约国(原住国)的儿童在该国被惯常居住在另一缔约国(收养国)的夫妻或个人收养以后，或者为在原住国或收养国进行此收养的目的，已经、正在或将要被移送到收养国的案件。

可以看出，公约是以惯常居住地为连接点的。对于公约是以惯常居住地还是以国籍作为连接点这一问题曾在负责公约起草工作的特别委员会第一次会议上进行过激烈的争论。有的国家的专家认为应以国籍作为公约的连接点，遭到了大部分与会者的反对。因为当儿童或预期养父母惯常居住地在不同国家，而不是居住在国籍国时，收养当事人的国籍国很难甚至不可能对不居住在其境内的收养当事人的情况进行核实，无法为跨国收养做好充分的前期准备工作，从而也无法使儿童最大利益得到保障，而对于收养当事人的惯常居住地国来说则比较容易做好这些工作。最后，海牙国际私法会议第一次特别会议决定，在确立公约适用范围时应以惯常居住地为连接点，同时指出国籍并不是跨国收养的障碍。这就是说，不论收养人与被收养人的国籍如何，只要在缔约国有惯常居住地，便可以适用公约的规定。对于收养当事人的国籍问题由儿童原住国或收养国在批准收养时列入考虑的因素中。

从公约的第二条还可以看出，在跨国收养发生以前，儿童的惯常居住地与预期养父母惯常居住地应为不同的缔约国，对于儿童与预期养父母的惯常居住地位于同一缔约国的收养不属于跨国收养公约适用的范围，而是作为国内收养对待。然而，笔者认为，在实践中不必对公约的连接点作静止机械的理解，公约的最根本目的是“保护儿童最大利益”，在实施任何跨国收养行为时都应遵循这一原则。如果只是为了不违背公约的连接点而放弃了这一原则则有悖于公约制定的根本目的。所以对于公约的连接点应采取动态发展的态度，可以根据收养的实际情况和公约的目的灵活处理，保护儿童最大利益。