非必须招投标工程施工项目标前意向书对中标合同效力影响的研究

宋崇迪薛峰

摘要：必须招投标的项目，在工程招投标前招标人就与投标人签订意向书等文件的行为会被认定为“明标暗定”而无效。非必须招投标的项目，招投标人自愿选择招投标程序，在工程招投标前招标人就与投标人签订意向书等文件的行为效力存在争议。本文通过对标前合同内容的分析，研究探讨标前合同的效力，以期帮助建筑施工企业防范法律风险。

关键词：非必须招标项目标前协议中标合同效力

建筑市场僧多粥少，施工方竞争压力巨大，建筑单位或实际施工人通过不正当的行为承揽工程的现象比较常见。在工程招投标前招标人就与投标人签订意向书等文件，对工程招标投标进行串通，以排挤其他投标人或损害招标者利益的事情时常发生。如果工程是必须招投标的项目，在工程招投标前招标人就与投标人签订意向书等文件的行为会被认定为“明标暗定”而无效。但非必须招投标的工程项目，招投标人自愿选择招投标程序，在工程招投标前招标人就与投标人签订意向书等协议，这种情形下标前协议是否会导致中标后签订的施工合同无效存在争议，本文通过对标前合同内容的分析，研究探讨标前合同的效力，以期帮助建筑施工企业防范法律风险。

一、招投标人自愿选择招投标程序是否适用《招标投标法》。

第一种观点认为，非必须招投标工程项目中，采用招投标程序，本质上是招标人与投标人双方自愿进行行为，可以不受《招标投标法》约束，签订标前协议并不必然导致标后签订的《施工合同》无效。最高人民法院（2015）民申字第280号案件持这种观点。法院认为：非必须招投标工程项目中，招标人与投标人在招投前签订《建设工程施工合同》，虽然违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，但不必然无效。理由是《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定系从行政管理角度规范招标人在公开开标前订立合同的要求，属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。

第二种观点认为，非必须招投标工程项目中，招标人与投标人双方一致选择招投标程序，那么就应该遵守《招标投标法》的规定。招标人与投标人签订的标前协议因违反《招标投标法》第四十三条的规定，导致标后签订的《施工合同》无效。最高人民法院（2017）最高法民申2900号持这种观点。法院认为：结合双方当事人分别于2009年4月16日、2009年5月28日签订两份内容基本一致的《建设工程施工合同》以及本案招投标情况来看，明显存在双方当事人就合同主要内容在招投标前磋商的行为，且该磋商行为足以影响中标结果，应当认定案涉工程中标无效，两份合同亦无效。

笔者同意第二种观点，《招标投标法》所保护的不仅是招标人与投标人两个人的利益，更是对招投标市场的规范，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。因此，只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受《招标投标法》约束①。

二、招标人与投标人在招标前签订意向书定性及“串通投标”行为认定。

在非必须招投标项目中，要对签订标前意向书等文件行为准确的定性，首先必须要分析清楚“意向书”的性质。“意向书”大量存在于商事活动中，但其内容千差万别，有的被认定为磋商性文件，有的被认定为要约或要约邀请，而有的则被认定为有法律约束力的合同②。招标人与投标人签订“标前意向书”是否影响中标的施工合同，主要判断依据是该“标前意向书”的内容是否与中标结果有着本质的联系。

在审理建设工程施工合同纠纷案件实践中，有必要结合“意向书”的签订过程、签订的内容以及与建设工程施工合同的区别进行综合分析，从而确定签订的“意向书”的行为是否足以影响中标结果，如果影响了中标结果，则该行为因违反《招标投标法》被认定为“串通投标”的行为。如果签订的“意向书”仅是通知、磋商，并不影响涉案工程的中标，则该行为不应认定为“串通投标”的行为，该行为本文不做赘述。

三、实务中对招标人与投标人在招标前签订标前意向书处理方法。

招投标人在招标前签订意向书等文件是否导致中标的建设工程施工合同无效主要判断标准有二点：一是招投标人是否存在串通的情形；二是这种串通行为是否直接影响中标结果。笔者梳理的部分案件中，虽然招投标人在选择招投标程序前签订过意向书，但是双方并没有就工程建设的实质性内容达成一致，后投标人通过招投标程序中标。这种情况就不能认定存在串通投标的情形，中标合同应当有效。但如果双方在招投标前已经签订了施工合同，对工程价款、工期、质量都作了明确的约定，则可以认定双方就合同的实质性条款进行了磋商，且影响中标结果，这种情况下中标合同应当无效。还有一种情况是招投标人在招标前不但签订了意向书等文件，而且还让投标人提前进场施工，后来双方选择了招投只是为走个程序，签订了中标合同。这是对《招标投标法》第四十三条规定更为严重的违反，该行为应认定为串通投标的行为，中标合同都应当无效。

综上，笔者认为非必须招投标项目中，只要招投标双方选择了招投标程序，就应受《招标投标法》约束，签订标前意向书等文件的行为如果直接影响到中标结果，就应属于“串通投标”的行为，将会导致中标后签订的建设工程施工合同无效。

参照文献：

①http：//www.360doc.com/content/16/1229/10/30892916_618597066.shtml。

②奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2009年第3集（总第39集），法律出版社2010年版，《在履行法定招标投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同无效》第290页；