论宪法是国家的根本法

王宏兵

（黑龙江金昊律师事务所，黑龙江哈尔滨150000）

摘要：从中国历史传统和中国宪法文本来看中国共产党的领导地位以及发掘中国的宪法根本法，本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法。

关键词：根本法；最高法；党的领导

我国宪法序言最后一段这样写道：“本宪法以法律的形式……是国家的根本法，具有最高的法律效力。”

“以法律的形式”体现了宪法的法律性特征，即表明了我国根本意志在宪法中的具体化，又表明了政治正当性的合法化。那么，宪法在自我主张法律性的同时，为什么还要特别标称为“根本法”呢？其根本性如何体现呢？

我国宪法的根本性，主要体现在宪法内容上，是指宪法规定的内容和调整的社会关系不同于其它法律，宪法规定的是国家的根本制度、社会制度和国家制度的基本原则，即国家的根本问题。

1我国宪法作为“根本法”的具体体现

1.1“中国人民在共产党的领导下”

对于任何宪法来说，权力分配原则都是第一根本性。权力分配原则是绝对宪法，所谓绝对宪法，是指一个政治民族的独立自主的政治生存状态，“一个特定国家的政治统一性和社会秩序的具体的整体状态”。资本主义国家宪法不规定“国体”，是因为自由民主政体不在法律权利上区分阶级，从而使政体和人民的选举等政治权利相一致，宪法仅仅规定政体和基本权利就行了。自新中国建立起，中国政治皆以阶级区分为基础，因而宪法需要明确国家权力的分配原则。

什么是中国的权力分配原则？一般认为这规定在第一条：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的国家”。为了完整理解中国的权力分配原则，应该把第一条和第二条第一款结合起来。该款规定，“中华人民共和国一切权力属于人民”，这是共和主义教义的法典化。中国宪法的第一根本性包含两方面--人民民主与专政，是共和主义与共产党的领导两个原则的辩证统一。中国的主权者或制宪权主体是“中国共产党领导下的中国人民”。

对比资本主义共和国的宪法，中国宪法的第一根本性的独特性在于工人阶级的领导权，进一步说就是共产党的领导权。因此人们常常把中国宪法的第一根本性简化为共产党的领导。

中国宪法序言规定，“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果”，这是从整个近代历史而言的，最直接的历史事实是“中国共产党领导下的中国各族人民”、“奋斗的成果”，即序言第七自然段开头所说的“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就”。新民主主义革命的胜利成果是建立了新政权，用1949年制定的《共同纲领》的语言来表述，就是“中国人民由被压迫的地位变为新社会新国家的主人，而以人民民主专政的共和国代替那封建买办法西斯专政的国民党反动统治”。中国人民或中华民族在缔国的过程中已经具有了基本的政治形态——“在中国共产党的领导下”，建国和制宪的行为是对这个形态的合法化宣示和巩固。

关于社会主义事业的成就，作为客观的，特别是物化的成就来说，本身并不需要宪法的确认，这里重要的是要证明社会主义事业是“成功的”，社会主义的道路是正确的，从而为共产党领导的政权和社会主义制度提供论证的客观证据。宪法第七自然段明显地说明了这一点：“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，都是中国共产党领导中国各族人民……取得的”。因此，中国宪法的第一根本性就是“中国人民在中国共产党的领导下”。

关于共产党领导权，宪法采用了三种表达方式：历史陈述（第5~7自然段）；人民决断（第7自然段）；原则性规范（第1条）。序言最后一段确认的“成果”是绝对意义的宪法，应该结合上述三种表述全面理解。

中国宪法与政治理论的当务之急是建立一种关于“中国人民在中国共产党的领导下”的法权结构的理论，政治法权结构必须体现为一种具体的宪法结构，而不能停留在现在的绝对宪法和宪法律相分离的水平上。在分离的状态下，宪法律是一种组织法，“授权法”，而不是监督法。一旦监督的作用被淡化到一定的程度，组织的作用也随之淡化，因为组织规则如果不具有约束力，也就失去了组织规则的意义，所以“文革”中才会有取消人大、砸烂“公检法”的做法。这里说的绝对宪法和宪法律分离，就是指共产党的领导权和国家权力的组织没有在宪法律上形成一种具体的结构。宪法学上介绍的权力组织和流程仅仅限于“国家机关”，无法将权力的分配原则和权力的组织原则衔接、协调起来。这样的宪法学既不具有真实性，也不具有规范理论的逻辑完整性、一致性。

1.2“社会主义”

为什么说社会主义是第二根本性？这个问题可以分解为两个问题：为什么要坚持社会主义道路？为什么宪法要明确规定坚持社会主义道路？对于第一个问题，宪法自身提供了两种论证（路径）。一种是历史的、经验的。“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果”，这个“成果”包括社会主义建设的成果，即序言第七自然段所陈述的“经济建设取得了重大的成就，独立的、比较完整的社会主义工业体系已经基本形成，农业生产显著提高。教育、科学、文化等事业有了很大的发展，社会主义思想教育取得了明显的成效。广大人民的生活有了较大的改善。”另一条论证路径是意志的、决断的。当主权者决断要走社会主义道路的时候，那么社会主义道路就是根本性。这个决断体现在宪法序言第八自然段关于根本任务的规定之中。

为什么宪法要明确规定社会主义制度和道路呢？这有几方面的原因。第一，社会主义是革命性的制度，不是对中国原有社会制度的继承，也区别于资本主义，因此需要科学的认识、明智的决断；第二，社会主义的本质是公共性，不能化解为个体的自由和所有权，因此需要拟制集体和国家的法律人格，使其成为主要的财产权利主体。第三、社会主义国家追求积极的目的，工人阶级及共产党具有很强的历史使命感，这种积极的使命意识要求全民族具有统一的方向，要求国家具有很好的计划能力。

社会主义作为第二根本性，既具有绝对的宪法意义，也具有相对的宪法意义。所谓绝对意义的社会主义，就是作为原则的社会主义，有时也被限定为原教旨主义的社会主义。相对宪法意义的社会主义指的是具体的社会主义制度。在描述的意义上，我们把社会主义国家的一切制度称为社会主义制度，但是在绝对意义上，我们又常常质疑一项具体的制度或法律是否违背社会主义，是否“变色”。当左派指责《物权法》违宪时，他们真实的意思是说《物权法》违背实质的、绝对宪法意义的社会主义原则。反对者仅仅靠对宪法文本进行字面解释无法回应这种指控，而反对者又回避甚至厌恶诉诸马列主义经典，因此，他们的反对远不及左派深刻，流于肤浅的道德贬抑。这场“旋风”告诉我们，在转型时期，绝对宪法的解释争议在所难免，政治解决比法律解决更具有合理性。

究竟什么是社会主义？中国在社会主义革命和建设的过程中，形成了自己的思想体系，摸索出了自己的道路，这条道路被称为“中国特色的社会主义道路”。中国特色的社会主义，和教条主义的或原教旨主义的社会主义相对立，强调中国国情，强调实践，强调中国人民的创造性。因此，社会主义作为第二根本性，依赖政治决断来实施。

相对宪法意义上的社会主义，指的是具体的社会主义制度。当宪法序言宣称“本宪法……规定了国家的根本制度”时，这里的“国家”概念包括了社会，不是和社会严格区分并相对立的“国家”，因此这里的“制度”也不局限于“国家机关”的组织制度，还包括其它政治制度（比如共产党领导、政治协商、统一战线）、经济制度和社会制度。在中国，一切的国家制度都被冠以“社会主义”，这是最广义的社会主义制度；狭义的社会主义制度是指公有经济制度及其配套的分配制度，这规定在宪法《总纲》中，特别是其中的第六条和和第十五条：

第六条规定，“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。

国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”

第十五条规定，“国家实行社会主义市场经济”。

在改革过程中，具体的经济制度是改革的对象，这就发生政治行动反复违背宪法律的现象。如果我们从绝对宪法意义上的社会主义，从政治主体性来看的话，那么，转型时期的宪法律本身就是转型中的宪法，改革便是宪法的试验，是对绝对意义的社会主义的新探索。

1.3“民主集中制”

资本主义国家宪法律往往把权力组织原则和结构作为第一根本性，因为它们把权力的分配原则和社会制度化解为个人自由和权利。在中国的根本性的构成中，由于共产党的领导和社会主义分别构成了第一和第二根本性，所以权力的组织原则和具体结构在根本性的束列中位列第三。

中国的权力组织原则是民主集中制，应该在和西方宪法的分权原则相对照的基础上理解。宪法第三条规定，“中华人民共和国的国家机关实行民主集中制”。根据一般理解，该条包括人民代表大会制和中央地方关系两方面。这即是说，在水平面和垂直面，中国都不实行分权原则，而实行民主集中制。这并非意味着中国在国家机关之间，在中央和地方之间，不需要进行分工。分工必然要求一定程度的分权，但是这和把分权作为组织原则有本质的差别，分权原则侧重各权力主体的独立性以及相互之间的对抗，而民主集中制强调各机关之间，各层级之间的合作与最终的统一性。民主集中制没能在国家机关之间、中央和地方之间确立一种稳定的法权关系，是无休止的权限争议的制度渊源，同时也注定构成了司法审查的障碍。一旦产生权限争议，我们总是强调顾全大局、服从中央，通过协调暂时平息，无法形成具有规范效力的先例。当权限争议不可协调时，我们便只能依赖政治性的权力重组，而不能依赖宪法解释来完成权力制度的变迁。中国反反复复进行机构改革，永远不能建立一个稳定的有效的权力结构，这和没有确立分权原则不无关联。每次改革都需要落实为具体的政府层级和具体机关的权力划分，但我们从理论上反对分权，因此，机构改革总是寻求科学性论证，而忌讳利益论证。每一级政府和每一个机构常常以科学性的名义争取权力，而对于什么是科学的权力结构，我们无法一劳永逸地给出一个答案。

1.4“社会主义现代化建设”

中国宪法序言最后一段明确地宣示“本宪法…规定了国家的……根本任务，是国家的根本性”。第七自然段规定，“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”（2004年修正案对此未作实质性修改）。为什么宪法要把国家的根本任务作为第四根本性？为什么现代化建设是今后的根本性？要回答这个问题，我们需要具有明确的历史意识，把宪法和中华民族的历史命运联系起来。抽象地从规范的法权关系出发，或者从自由宪政主义的立场出发，是无法理解中国宪法的这一特色的。任务是基于对历史和现实的判断做出的决断，是实现民族理想的过程。中国宪法序言从历史叙述开始，重点叙述二十世纪的两次民主革命和1949年后的社会主义改造和建设（第一至第六自然段）。由历史叙事过渡到基本政治经验的总结和对未来的规划，再以中国人民的口吻宣示了几个根本原则和理想，行文自然流畅，克服了直接宣示的生硬、突兀。

任务入宪导致宪法具有很强的纲领性，宪法总纲的很多条文也是纲领性的。纲领性从1949年的《共同纲领》到1954年宪法，一直到目前的宪法，都是中国宪法的一个显著的特征。任务反映一个民族、一个执政党的抱负、策略，不是规范。刘少奇在论述1954年宪法规定过渡时期国家的总任务的必要性时说，“为了反映现在的真实状况，就必须反映正在现实生活中发生着的变化以及这种变化所趋向的目标。如果不指明这个目标，现实生活中的许多事情就不可理解。我们的宪法所以有一部分条文带有纲领性，就是由于这个原因。”刘少奇当年的论述包含的逻辑仍然是我们今天的宪法遵循的逻辑。如果我们不把总任务作为根本性，我们就无法解释过去三十年中改革措施和宪法的关系。

1.5“基本权利”

仔细阅读宪法，我们发现序言明确规定的根本性只有四项，没有明文涉及权利保障。显然不能把基本权利直接解释为“现代化建设”，尽管权利保障和“现代化建设”存在着联系。能把第一根本性--“奋斗的成果”扩大解释为包含基本权利吗？人民民主专政是由民主和专政两个概念合成一个概念，当然包含了人民的民主权利，但是政治权利仅仅是基本权利的一部分。转向“国家的根本制度”如何？从字面解释，“国家制度”就是权力组织制度，由于社会主义的“国家”概念不严格区分国家和社会，所以也包括社会资源的配置制度和一部分行为制度。宪法总纲是国家根本制度的原则性规定，涉及到政治权利和私人财产权，但都是从制度意义上旁涉。当然，不可否定，宪法专设一章专门规定了公民的基本权利和义务，既然宪法整体上是根本性，那我们就没有理由说基本权利不是根本性。基本权利是宪法成其为“高级法”最主要的理由，即便宪法没有规定（比如美国最初就没有规定），也不能否定基本权利的逻辑优越性，而且宪法列举也不能排除其他基本权利应该受到保护。

2我国宪法作为“根本法”的特点

中国宪法自称是根本法，除了法律渊源意义上的最高性，没有凌驾于人民意志的神圣性，这一特点充分体现在宪法自身的规定中。我国将宪法的解释权与修改权赋予最高立法机关，明显地使宪法从属于立法机关的意志，这种安排与宪法的最高性是相互矛盾的，因此至今没有违宪审查制度。同时这一特点也体现在一个已经引起批评的现象中：社会经济改革的重大争论从来诉诸宪法话语，相反，宪法跟着改革不断修正。在我们的宪法哲学下，宪法的稳定性不具有绝对价值，只具有功能价值。即使是批评者也没有逃脱这种哲学，他们的批评没有力量，因为既然出于功能的考虑宪法应该稳定，那么，反对者同样可以基于功能的考虑主张及时修改宪法。

参考文献

[1]卡尔·施米特.宪法学说[M].刘锋，译.上海：上海人民出版社，2001.

[2]刘贻清，张勤德.“巩献田旋风”实录[M].北京：中国财政经济出版社，2007.

[3]刘少奇.关于中华人民共和国宪法草案的报告[R].肖蔚云，等编.宪法学参考资料[M].北京：北京大学出版社，2003.