反垄断法域外适用制度研究

李华明

（郑州大学法学院河南郑州450000）

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）03-0000-01

摘要：随着跨国垄断行为日益突出,各国纷纷在其域外适用本国反垄断法。有关国家和组织积极寻求双边和多边交流与合作，以缓解和消除反垄断法域外适用所带来的消极影响。我国应顺应这一趋势，尽快构建我国的反垄断法域外适用制度，并在此基础上加强同其他国家和组织的交流与合作,推动国际反垄断法的形成。

关键词：反垄断法；域外适用；冲突与协调

反垄断法是市场经济发展到近代以后出现的旨在维护自由、公正竞争秩序的法律部门,被人们形象地称之为“经济宪法”。随着经济的全球化和贸易与投资的自由化，市场已超越主权空间向世界范围内扩展，跨国垄断行为对内国经济发展的影响日益突出，在国际反垄断法缺位的情况下，国内反垄断法如何对其进行有效规制成为反垄断法发展所面临的重大挑战。针对这种情况，一些国家开始突破传统管辖原则的限制，主张本国反垄断法具有一定的域外效力。这就产生了反垄断法的域外适用问题。

一、反垄断法域外适用制度的确立与发展

世界各国的反垄断法最初并没有把域外适用列入其中,就连开创世界反垄断立法先河的美国也严格遵循属地原则，即“一个行为是合法还是非法，只能根据行为地国家的法律来判断”。国内反垄断法的效力向域外延伸始于二战之后,它是在世界经济相互渗透，日益融合为一体的情况下出现的。随着贸易障碍的减少，国际经济竞争的日趋激烈，反垄断法的域外适用显得日益重要。从欧美援用反垄断法域外效力的实践看，主要有三大原则：

(一)效果原则

1945年美国铝公司案确立的效果原则开创了反垄断法域外适用的先河。该案判决后法庭指出,只要限制竞争的行为在美国国内市场产生影响效果，不管这种行为是在什么地方发生的，都可以适用美国的《谢尔曼法》。1982年，美国的《对外贸易反垄断改进法》改变了传统的效果原则，它使法院将注意力集中于域外行为是否对美国商业产生“直接而实质性的影响”，及“可预见性影响”，并进一步规定了平衡分析方法，指出在作出域外适用的决定时,还应当平衡“美国政府在维护竞争和保护消费者方而的利益与被影响的外国在实施法律和政策方而的利益”。

(二)履行地原则

履行地原则是指虽然协议的达成地点在某地域外，只要其履行地点在某地域内,就可以适用反垄断法。这一原则的最早适用可追溯到1971年审判的别格林案。欧洲法院在判决理由中指出，虽然协议的一方当事人是住所位于第二国的企业，但该协议是在共同体市场内履行的，可适用条约第85条。从国际私法角度分析,支配契约的法律，在19世纪以前是以缔约地法为主，同时兼采履行地法。反垄断行为以协议的形式出现，是契约式的反垄断行为，依据履行地原则进行域外适用具有一定的合理性。

(三)单一经济实体原则

单一经济实体原则是把跨国企业分处不同国家的众多实体视为一个整体，某一实体违反反垄断法的责任可以延展到其他实体。所谓反垄断法的域外适用，是指当位于本国领土以外的外国企业在境外实施的行为，对本国相应的市场内的竞争产生了恶劣影响时，在多大程度和范围内,本国的反垄断法可以适用于该外国企业的行为的国家管辖权问题。1根据属地管辖原则，一国国内法的效力仅及于其主权范围，对域外的行为不产生规范作用。属于国内法体系的反垄断法，自然不具有域外适用的效力。其他国家也纷纷仿效美国和欧盟的做法对本国反垄断法的域外适用制度作出规定,迄今为止,在已颁布反垄断法的国家中，已有50多个国家立法对反垄断法的域外适用制度作出了规定。2

二、反垄断法域外适用制度的冲突与协调

面对大国的反垄断法的域外适用,各国在迫于无奈的情况下,纷纷采用国内立法措施来应对外国反垄断法的域外适用。一方面是制定“抵制法”阻却外国反垄断法的域外效力，另一方面制定“仿效法”，通过赋予本国反垄断法以域外效力,积极行使域外管辖权来保护本国的利益。这种以“攻防并举”的方法来应对外国反垄断法域外效力的做法，加剧了国家之间的紧张关系,国家之间的矛盾和冲突更加突出。

由于单边措施无法解决国家之间的矛盾与冲突,开展双边和多边交流与合作就成了必然的选择。以双边协定的形式来协调相互间的冲突是国际社会常用的方法。在反垄断领域，各国积极通过双边合作来协调相互之间的利益与立场，以减少相互间的冲突与摩擦。当前大部分发达国家均签订了反垄断双边合作协定，其中美欧1991年协定和美日1999年协定特别引人注目。在多边合作层面,联合国经社理事会、联合国贸发会议、经合组织以及世贸组织都积极推动反垄断国际合作。其中有影响较大的有联合国贸发会通过的《多边协议的控制限制性商业行为的公平原则与规则》、《国际技术转让行动守则》(草案)、经合组织通过的《关于影响国际贸易的限制性商业惯例的建议》、《关于各成员国在竞争和贸易政策之间可能发生冲突的方面进行合作的建议》、《关于打击核心卡特尔的有效行动的建议》、《国际投资及跨国公司的共同宣言》、《跨国企业指导原则》等一系列反垄断合作协定。此外,作为世界上最大的国际经济组织,世贸组织协议对贸易中的限制性商业行为也作出了规定，如反倾销、反补贴、保障措施、国营贸易及其限制、知识更新产权领域内的反不正当竞争(如对商标的保护、对地理标志的保护、对商业秘密的保护、许可合同中对反竞争行为的控制)等都是为了维护公平竞争而允许WTO成员采用的贸易措施。

三、我国反垄断法的域外适用的对策

随着我国加入世界贸易组织和改革开放的深入,如何规制跨国垄断行为对我国产生的不利影响已成为一个迫切需要解决的问题。在世界上主要国家均规定了反垄断法域外适用制度和反垄断国际统一规则的缺失的情况下,制订我国的反垄断法,赋予其域外效力,并积极参与反垄断国际合作,是顺应世界潮流的必然选择。

(一)我国反垄断法域外适用制度的立法现状

我国关于反垄断法的研究起步于20世纪80年代,1987年8月国务院法制局就成立了反垄断法起草小组,并于1988年提出了《反垄断和不正当竞争暂行条例草案》。立法机关也先后通过了《反不正当竞争法》(1993年)、《价格法》(1997年)、《招标投标法》(1999年)等相关法律,国务院相关部委也先后出台了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》、《关于禁止串通招标投标行为的规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《禁止价格垄断行为暂行规定》等,但真正意义上的反垄断法典2007年才真正出台。从上述分散、零乱的不同类别和层次的反垄断立法规定来看,我国尚未对反垄断法的域外适用制度作出规定。3

(二)构建我国反垄断法域外适用制度的设想

反垄断法域外适用制度中的效果原则、履行地原则和单一经济实体原则都在各国的实践中得到了确认。各国对反垄断法域外适用的效力争执不下,其症结之一就在于效果原则。我国不宜采用效果原则,对我国而言，在反垄断法域外适用领域应该针对不同情况采用不同的原则。

我国反垄断法的域外适用应立足于当今的国际形势以及尊重和正视本土法资源,吸纳欧、美等发达国家的先进立法规定,为我所用。考察当今世界反垄断法域外适用制度理论以及各国的立法实践,在我国反垄断法关于域外适用制度的设计上,笔者认为应确立履行地原则、单一经济实体原则和综合各种因素平衡分析原则三大基本原则。

不同国家因不同的法律制度和不同的利益，它们在判断一个行为是否合法时往往有着不同的标准，因此，反垄断法的域外适用不仅会产生管辖权的冲突,而且还会导致严重的法律冲突。为解决反垄断法域外适用所引起的冲突,我们还必须积极参与国际合作与协调。

从国际经验来看,许多国家就反垄断案件的程序性事项的相互合作达成协议。比如最具代表性的是1998年《美国和欧共体关于实施其竞争法中采用积极礼让原则的协定》。该协定创造性地确定了“消极礼让原则”和“积极礼让原则”。消极礼让原则是为避免双方在实施反垄断法方面的利益冲突，一国可以在某些情况中，决定不对违反其反垄断法的行为进行调查，并将案件交由对案件有重要利益一方的主管机关处理。

从价值论的角度说，反垄断法的功能在于维护公平、自由的竞争秩序,在国际经济领域，反垄断法成为维护自由竞争和公平交易的重要手段。但在实践操作中,反垄断法又往往充当了贸易保护主义和本国法效力域外扩张的工具,面对日益突出的国际垄断问题和反垄断国际统一规则的缺失,在世界上主要国家均规定了反垄断法域外适用制度的情况下,我国反垄断法的域外适用制度不仅是被迫接受的防御盾牌,更应是保护国家利益的进攻长矛。在具体制度设计过程中,可以从三个方面进行规定:

1、通过制定仿效立法赋予我国反垄断法域外效力。赋予反垄断法域外效力中的核心问题是域外适用原则问题。在立法体例上,笔者认为宜采用立法机关概括性立法与反垄断执法机关实施细则相结合的模式,由反垄断法规定在我国境外从事的对境内竞争产生排除或限制影响的垄断行为进行规制,在此基础上,反垄断执法机关根据当前的现状具体列举不同类型的垄断行为并施以不同的适用原则。

2、制定抵制立法阻却外国反垄断法的域外效力。通过禁止或限制外国机关在我国境内调查取证及执行其裁决等活动来抵制外国反垄断法域外效力,达到保护本国利益的目的。一方面规定禁止外国机关未经我国主管机关的允许在我国境内调查取证，禁止任何单位或个人向未经我国主管机关允许而在我国调查取证的外国机关提供证据、资料或给予帮助；另一方面禁止本国主管机关和法院承认或执行外国机关作出的有损国家主权、安全和利益的反垄断裁决,从而有效地维护我国的合法权益。

3、加强国际合作协调反垄断法域外效力的冲突。各国目前所规定的反垄断法域外适用仅仅是国际反垄断统一立法缺失情况下规制国际垄断行为的一种权宜之计，要从根本上解决问题必须依靠国际间的交流与合作,共同促使国际反垄断统一法早日形成。

我国现有的关于反垄断法域外适用的法律规范是《反垄断法》第二条的规定:“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这一规范本身非常简单，赋予了执法机构以较大的自由裁量权。但如果一味推行域外适用，很可能遭到拥有属地管辖权的国家的反对乃至抵制，因此，为域外适用制度设立一个合理的界限，有助于完善我国反垄断法的域外适用制度。这种完善应该从两方面着手:首先，应通过双边协议方式将“礼让原则”确立为反垄断浩域外适用时的基础原则；其次，应将域外垄断行为进行区别，对于不同行为采取针对性的措施;从长远来看，我国应推动国际统一反垄断法的制定。

注释:

[1]王为农:《反垄断法的域外适用及其国际冲突的解决》,载漆多俊主编《经济法论丛》(第十卷),北京:中国方正出版社,2005年版,第60页；

[2](日)伊从宽著:《国际反垄断政策的发展态势》,姜姗译,载《外国法译评》,1997年第3期,第17页；

[3]2003年3月原经贸部公布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》,规定了特定情形下的外资并购报告和审查制度,在一定程度上肯定了中国企业并购立法的域外效力。