将抽象行政行为纳入行政诉讼范围,首先要解决可以被诉的抽象行政行为的范围问题。从我国抽象行政行为的范围看,有必要对包括行政法规在内的所有抽象行政行为加以监督和规范,但从我国的法制现状及法规、规章在执法过程中所起的作用看,将所有抽象行政行为纳入诉讼范围不太现实。权衡现行体制下抽象行政行为对行政管理发挥的作用及存在的问题两方面关系,笔者认为将纳入行政诉讼范围的抽象行政行为界定为规章及规章以下规范性文件为宜。此处抽象行政行为的概念除特别说明外,均指规章及规章以下规范性文件。从接受审查的时间上看,无论抽象行政行为是否已经适用于具体相对人,都应当接受法院的审查。其次要解决起诉的条件。原告必须是抽象行政行为的相对人。每项抽象行政行为都是针对一定范围的人作出的,只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为的相对人。因此,在确定起诉条件时,不能随意扩大抽象行政行为相对人的范围,而应当严格以该抽象行政行为直接作用的对象为相对人的范围。例如,市公安交通管理局发布文件,要求排气量一升以下的机动车按车牌未尾数分单双号驶入市区,该文件并不对所有人产生效力,而仅限于一定的范围的机动车车主。此范围内的人均可称为该抽象行政行为的相对人,即享有申请复议的权利,此范围以外的人则不能成为复议申请人。此外,相对人提起诉讼,必须以合法权利受到影响为前提条件。至于可种权利受到影响才能提起诉讼,则应参照现行与复议制度的规定而定。现行行政诉讼法将提起行政诉讼的条件确定为公民法人或其他组织人身权财产权受到侵害,至于公民的其他权利,如政治权利、言论、出版、结社、集会、游行、示威、宗教信仰等权利受到侵犯能否提起诉讼,则取决于单行法特别法的具体规定。而行政复议法规定,行政机关侵犯相对人的包括受教育权在内的所有合法权益的,相对人均可以提出行政复议申请。所以,对抽象行政行为提起诉讼,也应以公民法人或其他组织的合法权益受到侵犯为前提条件。抽象行政行为不同于具体行政行为,它是对未来发生法律效力的行为,作出之后并不立即对相对人产生直接的法律效力,但会在将来某一时间可能发生效力。因此,提起诉讼的条件应不同于对具体行政行为提起诉讼的条件,即不能以相对人权利已经受到不利影响为条件,而应当以相对人权利可能受到影响为前提。例如,市政府发布一项交纳城市增容费的规定,要求凡于文件发布之日起落户该市的个人均需向市政府交纳一定数额的增容费。该文件发布后,虽然对可能落户北京的人产生效力,但不一定立即对相人的权利产生实际的影响。所以,在相对人申请复议时,不能以其人身、财产权已经受到实际影响为前提条件,而应当允许所有可能受到不利影响的人申请复议。由于抽象行政行为可以分为不同的层次,所以,法院的管辖制度也应作相应的调整,尽可能使所有抽象行政行为都能得到公正客观的审查,为此,有必要提高抽象行政行为的法院管辖级别。
关于法院对抽象行政行为的审查的方式,在美国,采用的是独立审查方式。也就是说,相对人认为规章违法的,可以直接向法院提出审查申请,这与审查具体行政决定的方式并无二致。唯一的区别在于对于抽象行政行为而言,原告起应当具备的条件可能比较特别,即从“争议问题是否适宜于司法裁判,以及推迟法院审查对当事人造成的困难”两方面来理解司法审查的成熟原则。 而在我国台湾地区,行政法院对行政命令(抽象行为)的审查,并非直接进行,当事人或者利害关系人必须等到“该行政命令具体地适用于行政处分或其他行政行为后,方得以该行政处分或其他行政行为为标的,提起行政争讼,主张该行政处分或其他行政行为所依据的行政命令为违法。” 也就是说,台湾法院对于抽象行政行为的审查必须附着于具体行政行为之上。我们认为,鉴于我国抽象行为数量大,范围广,违法频率高,加之具体与抽象行为的区分标准不明确,所以,应当允许相对人直接对抽象行政行为提起行政诉讼,而不宜采取“附着”的方法。
法院对于抽象行为的审查标准应如何掌握呢?美国根据作成行政行为的不同程序确定法院对规章审查的具体标准。例如,如果该规章是根据正式程序作出的,那么,法院就采用实质性证据标准(substantial evidence test)进行审查。 如果规章是依据非正式程序作出的,法院采用专断与恣意标准(arbitrary and capricious test)进行审查。 德国对于规章的审查则采用三个程度不同的审查标准,依照审查程度的最弱到最强分别为:明显性审查、可支持性审查、以及强烈的内容审查。
可以设想,法院对抽象行政行为的审查,通常有两种处理结果:第一,抽象行政行为事实清楚、证据确凿,适用法律正确,程序合法的,予以维持;第二,抽象行政行为违法或不当的,予以改变或撤销。后一种结果涉及较多法律问题,如抽象行政行为被撤销或改变后,是否具有溯及既往的效力,据此作出的具体行政行为效力如何等问题,值得认真研究。笔者认为,抽象行政行为被法院撤销后,不产生溯及既往的效力。据此作出的具体行政行为效力也以不变为宜。理由是行政行为具有先定力,一旦作出又无争议,不可变更,加之具体行政行为数量大,涉及面广,如因此而动,必然造成大量争议,行政机关无法应付。即使抽象行政行为被撤销,也不必重新处理据此作出的具体行政行为。当然,考虑到当事人对抽象行政行为提起诉讼的目的是维护自己的合法权益,所以如果当事人曾因适用违法不当的抽象行政行为而受到影响,可以在提起诉讼的有效期限内,以抽象行政行为被撤销为由提起行政诉讼,通过具体行政行为的诉讼制度解决问题。如果当事人因适用被撤销的抽象行政行为遭受损失的,可以在追索期限内要求国家赔偿,但索赔时效自作出具体行政行为之日起算。至于在抽象行象行政行为生效期间未适用该抽象行政行为的当事人,则无权提出赔偿的请求。因为未适用抽象行政行为,就意味着他不是抽象行政行为的相对人,自然无权提起诉讼,也无权获得赔偿。当然,除上述两种情形外,还存在一类曾适用过已被撤销的抽象行政行为,权利也因此遭受了损害,但未提出赔偿请求的当事人。他们有权提出赔偿请求,但应当在有效的索赔期内提出该要求,如果在有效索赔期未提出的,视同放弃了赔偿请求权。出现上述不同结果,并不意味着法制的不统一。也不意味着法律适用的不统一。它恰恰反映了请求国家赔偿的一个特点,即"国家被动提供救济"的特点,国家赔偿程序因当事人提出请求而开始,凡未提出赔偿请求或放弃请求的,国家不可能也不必主动给予赔偿。