浅谈缔约过失责任

目 录

一、摘要‥………………………………………………………………⑴
二、缔约过失责任的含义及立法理由…………………………………⑵
三、缔约过失责任的构成要件…………………………………………⑵
（一）缔约过失的发生在合同订立过程中………………………………………⑶
（二）缔约当事人违反了先合同义务……………………………………………⑶
（三）违反先合同义务的当事人主观上的过错…………………………………⑷
（四）缔约上的过失给对方当事人造成信赖利益的损害………………………⑷
四、缔约过失的表现形式………………………………………………⑸
（一）假借订立合同，恶意进行磋商。…………………………………………⑸
（二）故意隐瞒和订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况………………⑸
（三）泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密…………………⑸
（四）其它违反老实信用原则的行为……………………………………………⑸
五、缔约过失责任的赔偿范围…………………………………………⑹
六、缔约过失责任和违约责任的区别…………………………………………⑺
1、 产生的前提不同……………………………………………………………………………⑺
2、 当事人约定不同……………………………………………………………………………⑺
3、 任形式不同…………………………………………………………………⑺
4、赔偿的范围…………………………………………………………………⑺
七、缔约过失责任和侵权责任的区别及其请求权竞合的可能……⑻
八、参考文献……………………… …………………………………⑼

摘 要

本文主要论述缔约过失责任的含义，构成要件及缔约过失的表现形式、赔偿范围等。
缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方或双方当事人违反了老实信用原则而负有的先合同义务。导致合同不成立或合同虽然成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，给对方当事人造成依靠利益的损失时所应承担的民事责任。缔约过失责任的构成往往需要具备四个要件摘要：⑴缔约上的过失发生在合同订立过程中⑵缔约当事人违反了先合同义务⑶违反先合同义务的当事主观上有过错 ⑷缔约上的过失给对方当事人造成信赖利益的损害。缔约过失的表现形式主要有以下几种摘要：①假借订立合同，恶意进行磋商②故意隐瞒和订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况③泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密④其他违反老实信用原则的行为。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，即缔约当事人依靠合同有效成立，但因缔约相对人的缔约过失行为致使合同不能成立，或虽然成立但被确认无效或被撤销所造成的损失，包括直接损失和间接损失。
缔约过失责任和违约责任存在以下区别摘要：⑴两者产生的前提不同⑵当事人约定不同⑶责任形式不同⑷赔偿的范围不同。
缔约过失责任和侵权责任也存在明显的区别，但两者仍存在竞合的可能。

一、缔约过失责任的含义及立法理由
缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方或双方当事人违反了老实信用原则而负有的先合同义务。导致合同不成立或合同虽然成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，给对方当事人造成信赖利益的损失时所应承担的民事责任。
缔约上的过失责任，是缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法应当承担的民事责任。所为先合同义务，是自缔约人双方为签订合同而相互接触磋商开始逐渐产生的注重义务，而非合同有效成立而产生的给付义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、老实信用等义务。缔约上违反这些义务时，向对方当事人所负的赔偿责任，就是缔约上过失责任。
合同的订立是一个逐步发展的过程；要约人发出要约，承诺人作出承诺。要约发出之后，承诺作出之前，合同当事人必然要进行磋商。在磋商的过程中，随着当事人之间信用关系的增强，先合同义务逐渐产生。假如当事人不把这种义务视为义务，任由自已的意志不考虑相对方，则可能违反老实信用原则，损害对方当事人的利益。假如运用侵权行为责任理论来寻求救济，则可能性由于侵权行为的成立条件较为严格而难以达到目的。适用缔约过失责任则有利于保护当事人的利益。缔约过失责任制度的建立就是为了促成交易，维护交易的平安。缔约过失责任制度，一方面促使人们在市场中大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以以缔约过失责任寻求法律的保护；另一方面提醒人们在从事交易预备活动时，要遵循老实信用原则，认真、老实地对待缔约过失相对人，否则，因为自已的过错可能要承担一定的法律后果。
二、缔约过失责任的构成要件
根据司法实践，笔者认为，构成缔约过失责任需要具备以下四个要件；
（一）缔约过失的发生在合同订立过程中
只有在合同尚未成立，或者合同虽然成立但因不符合法定的生效要件而被确认为无效或者被撤销时，才能成立缔约过失责任。
根据我国立法和司法实践，确定合同的时间应当注重以下几种情况；1、对于不要式合同，承诺通知到达要约人时合同成立。受要约人作出承诺通知到达要约人之前，合同尚未成立 ，属于缔约阶段；2、法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同的，双方当事人在合同书上签字或盖章时合同成立。但是，当事人在签字或者盖章之前，或者未采用书面形式，一方已经履行主要义务，对方接受的，合同也成立。3当事人采用信件、数据电文等形式达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时合同成立；4、法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的合同，经批准、登记后，合同方为有效成立。虽然当事人就合同内容达成协议，但未获批准或未经登记，则当事人仍处于缔约阶段。

在合同订立过程中，因一方故意欺诈，意思表示不真实，损害社会公共利益，或违反法律、行政法规的强制性规定，致使合同成立后被确认无效或被撤销，对有过失的一方造成另一方的损害，应当适用缔约过失责任，也是缔约过失责任的应有之意。
（二）缔约当事人违反了先合同义务
先合同义务，是指在订立合同过程中，当事人依据老实信用原则所应负的告知、协助、保护和保密等义务。它是建立在老实信用原则基础上的法律义务，是老实信用原则的具体化。缔约当事人违反先合同义务是构成缔约过失责任的前提条件。
从法律关系上的角度讲，缔约上的过失责任违反的是先合同义务，先合同义务产生的时间对于缔约上的过失责任的确定具有重要意义。先合同义务并非自缔约双方一开始接触即产生，而是随着向有效成立合同关系的逼近而逐渐产生，随着债的关系的发展而逐渐产生的。随着债之关系的发展，缔约双方的联系日益紧密，使他们产生了合同极有可能订立成功的信念，于是为履行合同开始作程度不同的预备工作，若因任何一方的过错造成合同不能成立，无效或被撤销，往往给对方造成损害。为避免这种现象的出现，法律便有必要规定先合同义务。通常认为，在一般情况下，先合同义务自要约生效开始产生。
作为法定义务的先合同义务，随着缔约双方的接触而产生，并随着合同关系的发展而发展。笔者认为，先合同义务不仅存在于要约生效后至合同成立前，而且存在于合同成立后至合同生效前这段期间。多数合同是在成立时生效，而有些合同在成立后还不能马上生效，如按照法律、行政法规规定应当经批准、登记等手续才能生效的合同。假如合同成立后，由于某些情况的变化，当事人施加影响使合同不生效，而给对方当事人造成了损失。由于此时合同并未生效，显然不能适用违约责任，而应当适用缔约过失责任。
（三）违反先合同义务的当事人主观上的过错
缔约过失责任的归责原则是过错责任原则。过错是指行为人主观上的一种可归责的心理状态，在实施某种行为时，心理上没有达到应当达到的注重程度。具体表现为故意和过失。故意是行为人预见到自已行为的后果，仍然希望它发生或者听任它发生的心理状态；过失是指行为人应当预见到自已的行为可能发生不良后果，但因疏忽大意而没有预见或者虽然预见到了但轻信能够避免损害后果发生的一种主观心理状态。主观过错是构成民事责任的主观要件，无过错则无责任。
（四）缔约上的过失给对方当事人造成信赖利益的损害
民事责任的发生一般以损害事实的存在为要件，即无损害无责任。缔约过失责任的成立，就在于损害事实的发生。但和一般民事责任不同的是，作为缔约过失责任构成要件的损害是信赖利益的损害，是指因缔约一方的缔约过失行为而使合同不能成立，导致相信合同能够有效成立的缔约相对人所支付的各种费用和遭受的其它损失。信赖利益是信赖关系所产生的利益，也是信赖关系所保护的利益。缔约过失责任是建立在对信赖利益保护的基础上产生的，没有信赖利益，就没有缔约过失责任产生的基础，没有信赖利益，就没有缔约过失责任适用的前提，当然，缔约相对人相信合同能够有效成立应当有充分的理由，是基于合理的信赖，即在一般人看来合同显然不能成立而当事人依然为合同的订立或履行作预备，则不能适用缔约过失责任。
此外，缔约过失行为侵害的对象是信赖利益。只有在缔约相对人遭受信赖利益的损害，且这种损害是直接缔约过失行为所导致，相对人才能依据缔约过失责任请求损害赔偿。
三、缔约过失的表现形式
根据我国《合同法》的规定，缔约上过失主要有以下几种表现形式摘要：
⑴、假借订立合同，恶意进行磋商。
⑵、故意隐瞒和订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
⑶、泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密
⑷、其它违反老实信用原则的行为。
从现实的经济生活，结合其它国家以及我国有关法律的规定，缔约上的过失责任大概有以下几种摘要：
1、擅自撤回要约时的缔约上的过失责任
擅自撤回要约，显然属于缔约上的过失，要约人应赔偿对方因信赖合同有效成立所受到的损失。
2、缔约之际未尽通知等项义务给对方造成损失时的缔约上的过失责任
在要约生效后，要约人未把有关情况（如已把标的物转让给第三人等）通知受要约人，致使受要约人徒劳往返，支出费用。或者受要约人有义务通知受要约人不似承诺却未通知，致使要约人坐失和第三人订立合同的机会，均属违反通知义务，可以构成缔约过失上的责任。
3、缔约之际未尽保护义务侵害对方的人身权，物权时的缔约过失上的责任。
在缔约之际，因缔约人一方的过错，使对方的人身权、物权遭受损害。对此种情形，我们不妨承认侵权责任和缔约过失责任竞合，使受害人有选择权，更能实现我国民法的立法目的。
4、合同不成立时缔约上的过失责任
这里的合同不成立，是从狭义上讲的，仅指合同在外表上已经成立，但实际上因缔约人意思表示不一致而未成立。
5、 合同无效时缔约上的过失责任
这种类型的缔约上的过失责任已经得到了我国《民法通则》和《经济合同法》的明确承认，由于合同已经无效，合同债权债务自始消失，因此合同无效产生的责任不是合同责任。虽然合同无效了，但当事人双方究竟进行了要约和承诺，并且合同已告成立，所以先合同义务已以产生。适用这种类型的过失责任，应注重摘要：合同无效的原因若属于缔约双方的故意时，法律没有保护恶意之人的必要，在双方恶意串通并且损害社会公共利益、国家利益、集体利益或第三人的合法利益时，尤其如此，就是说，这种情况不成立缔约上过失责任。

6、合同被变更或被撤销时的缔约过失上责任
我国《民法通则》第六十一条第一款仅仅承认了合同被撤销时的缔约上的过失责任，其实也应该承认合同因重大误解或显失公平而被变更时，可产生缔约上有过失责任。
7、 无权代理情况下的缔约上的过失责任
我国《民法通则》第六十六条第一款对无权代理的情况作出了规定，在被代理人对无权代理不予追认的情形下，行为人向相对人承担民事责任，共有两种情况一种是行为人和相对人订立的合同有效，行为人取代被代理人成为合同当事人，因而承担合同债务及其责任；另一种行为人和相对人订立的合同无效，行为人向善意的相对人承担赔偿责任。后者就是缔约上的过失责任。

四、缔约过失责任的赔偿范围
对于缔约过失责任的赔偿范围，我国尚无明确的法律规定，笔者认为各学者认为，缔约过失赔偿责任的范围是信赖利益的损失，即缔约当事人信赖合同有效成立，但因缔约相对人的缔约过失行为致使合同不能成立，虽然成立但被确认无效或被撤销所造成的损失。对信赖利益的赔偿，应当使当事人恢复到未订立合同之前的良好状态，从而体现对当事人的救济。当事人在合同订立之前的状态和现有状态之间的差距，就是信赖利益损失的范围。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括有；1、缔约费用，如通讯费、为了订立合同而赴实地考察所支付的合理费用；2、预备履行合同所支出的费用，如信赖合同有效成立而购买房屋、机器设备或雇工支付的费用，或者为运送或受领标的物所支出的合理费用等；3、因支出缔约费用或预备履行合同支出费用而失去的利息；4、由于一方当事人在订立合同过程中未尽照顾保护义务而使对方当事人的人身受到伤害所支出的医疗费用和因身体伤害而减少的误工收入；5、由于一方当事人在订立合同过程中 未尽通知、说明义务致使对方当事人遭受的财产上的实际损失。间接损失主要是相对人因信赖合同的有效成立而丧失的和第三人另订立合同机会所遭受的损失。这些直接损失和间接损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖关系而产生的损失。而且，对于该信赖利益的赔偿，应当以履行利益为限度。
当然，因一方当事人的缔约过失行为给对方造成损害时，受害方有及时采取办法防止损害扩大的义务，没有及时采取办法防止损害扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。但因其防止损害扩大支出的费用，则应当由缔约过失方承担。
五、缔约过失责任和违约责任的区别
违约责任是指合同生效后，当事人一方不履行或履行合同义务不符合合同约定所应承担的采取补救办法、赔偿损失、支付违约金等民事责任。缔约过失责任依据《合同法》成立并发生于合同订立过程中，和违约责任紧密相联想，但又不同于违约责任。两者的区别主要有以下方面摘要：
1、产生的前提不同。缔约过失责任是以合同订立过程中当事人违反老实信用原则为前提，成立的依据是《合同法》的具体规定，并非一个有效的合同。无论合同是否有效成立或者存在，只要有违反老实信用原则的行为且符合《合同法》规定的要件，就应当承担缔约过失责任。而违约责任以合同关系的存在为前提，因违反有效合同而产生。假如没有违反合同义务，或者合同没有生效，则不产生违约的责任。
2、当事人约定不同。缔约过失责任具有法定性，是基于法律的直接规定，属于法定责任，不可以由当事人约定。违约责任具有约定性，当事人可以在合同中约定承担责任的方式、范围以及免责条件及免责事由。
3、责任形式不同。缔约过失责任的责任形式只有一种，即损害赔偿，违约责任的形式多种多样，包括赔偿损害、支付违约金、实际履行等。
4、赔偿的范围不同。
缔约过失责任中，权利人所能请求赔偿的是信赖利益的损失，旨在使非违约方因相信合同有效成立而支出的各种费用得到返还或者赔偿，从而使当事人处于合同磋商前的良好状态。违约责任的损害赔偿范围包括因违约造成的实际损害，也包括期待利益的损害。
六、缔约过失责任和侵权责任的区别及其请求权的竞合
缔约过失责任和侵权责任一样，违反的都是法定义务，都要符合法定的构成要件，但两者有明显的区别，主要有摘要：1、责任前提不同。缔约过失责任发生在当事人为订立合同开始磋商的过程中，当事人之间存在非凡的信赖关系。侵权责任存在于一切社会交往中，它的发生不需要当事人之间存在任何关系。
2、违反的义务性质不同。缔约过失责任违反的是依据老实信用原则产生的合同义务。侵权责任违反的则是不得侵犯他人人身和财产权利的一般义务。由于当事人在订立合同时，已经由普遍的社会关系进入了非凡的信用关系，法律上要求当事人应当有非凡的注重，因此，在适用缔约过失责任领域，当事人的注重义务程度要比侵权责任领域内的注重义务程度要高。
3、归责原则不同。缔约过失责任的归责原则仅是过错原则，包括故意和过失，无过错无责任。侵权责任在一般情况下以过错为要件，但它的归责原则随着社会的发展逐步扩充，有无过错原则和公平责任原则等。
4、责任形式不同。缔约过失责任的责任形式为损害赔偿，而侵权责任形式除了损害赔偿外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险等。

5、赔偿范围不同。缔约过失责任不产生精神损害赔偿，而侵权责任中受害人可以请求精神损害赔偿。
虽然缔约过失责任和侵权责任存在很大差别，但是两者仍然存在竞合的可能。1、缔约一方未尽保密义务，保密内容包括个人身份、财产状况以及商业秘密。在订立合同过程中，当事人违反该义务构成缔约过失责任，同时违反该义务可能构成对公民隐私权、法人知识产权的侵权。2、缔约一方未尽保护义务而致对方人身、财产受到损害。3、缔约一方以欺诈、胁迫等手段订立合同或者乘人之危、恶意串通订立合同等，可能同时构成侵害责任。由于缔约过失责任和侵权责任地归责原则、举证责任、免责事由、诉讼管辖等到多方面存在差异，在缔约过失责任和侵权责任发生竞合时当事人主张何种责任直接关系到他的切身利益。对于两者请求权竞合的法律适用新问题，我国《合同法》没有作出明确规定。根据民事法律处理请求权竞合的一般原则在缔约过失责任和侵权责任及其请求权发生竞合时，法律应当答应受害人选择自已的某种请求权提起诉讼，以利于其及时获得充分赔偿和更有效地维护自已的合法权益。

参考文献摘要：

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中国民主法制出版社 1999年3月
2、《违约责任》 主编摘要：邢颖
中国北京法制出版社 1999年10月
3、《新合同纠纷案件探解探究》主编摘要：丁义军、郭华
人民法院出版社 2001年1月
4、《合同法学》 主编摘要：赵旭
中心广播电视大学出版社 2000年12月
5、《合同的订立和效力》 主编摘要：苏号鹏
中国北京法制出版社 1999年9月