形式理性、价值理性与刑事证据立法

一、 引言

　　与人类现代化相随，对法治的追求以及从理论和制度上对其加以完善，成为人们永恒的冲动。国外许多学者在阐述法治原则精义的时候，大多是从法律形式化的意义上加以考虑的，即认为法律的形式理性是法治的必要条件之一。其中最具有代表性的是社会法学派的泰斗马克斯o韦伯。按照韦伯的分析，形式主义是一切现代法律的重要特征，而一切前现代的统治秩序体系，其法律型态的最大特点就是注重实质原则。对中国学者更有触动地是，韦伯似乎是找到了中国没有走上理性资本主义的根由——中国缺失具有形式理性特征的法。 国内有学者认为“”这个论断今日仍富有警示意义“”，“”从一个角度解释了中国古代法律制度的基本缺点和缺陷。其实，这一特点在今日中国法律实践中仍然表现得十分明显，并阻碍了中国迈向法治社会的步伐。“” [1]

　　当上一个世纪的许多学者醉心于形式上的理论时，有的学者另辟蹊径，从实质内容上看待法哲学问题并在此基础上发展法哲学，代表性的如德国学者拉德布鲁赫。 他把那种局限于概念和结构分析的理论表述为“”法哲学的安乐死“”。他的学生考夫曼继承并发展了他的观点。考夫曼认为在形式主义盛行的情况下，法学方法论上会流行这样一种观点，即法律发现大概是一种极为简单的逻辑进程，也就是对某种客观状况以法律规范形式所作的“”归纳“”（submission）。他认为法律发现实质表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的，或许还有动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官从来都不是“”仅仅依据法律“”引出其裁判，而是始终以确定的先入之见即由传统和情境确定的成见来形成其判断。对此，形式主义视而不见。[2]我国有学者对形式理性同样抱有戒备心理，认为注重形式合理性地发展带来的却是严重的实质不合理。 [3]

　　但总的来看，在我国法学界，形式理性现在不仅倍受关注，而且被赋予了很高的地位。在法哲学研究领域，有的学者认为法律的形式合理性是“”以法治现代化为关键性变相的法治现代化“”的判定标准之一。[4]在证据法学研究领域，有的学者将传统的认识论摒弃在证据法学的理论基础之外，认为证据法学有两个方面的理论基础，即程序正义理论和形式理性观念。“”在我们看来，现代证据法学的建立以及证据规则体系的完善，都必须建立在形式理性观念的基础上。否则，任何遇此有关的努力和尝试都将遭到失败。“” [5]笔者认为对某一个理论的探讨并将其应用到法律实践，首先应明白它“”是什么“”，继而才是其可行性论证。具体到形式理性，首先要清楚形式理性的内涵，而对形式理性的理解又离不开对其孪生姊妹——价值理性的探讨。 基于笔者研究领域所限，在此只探讨刑事证据立法同形式理性、价值理性的关系。

　　二、 形式理性的内涵

　　对形式理性的理解离不开对法律形式化的历史考察。法律的形式化起源于古罗马时代。随着古罗马简单商品经济的发展和发达，私人之间的平等关系也逐步确立，法律日益完备并且专门化，法学家逐渐成为一个独立的阶层。罗马法的形式化运动首先表现为法律的分化加快。罗马法学家按照法律性质的不同，将罗马法体系划分为公法和私法。这种分类对近代法律体系的结构产生了重大的影响。特别是在大陆法系国家，公法与私法的划分成为这些国家展开法典编纂的基本依据之一。同时，为了适应发达的简单商品经济，作为简单商品经济法权的罗马私法采用抽象的方法，对各类不同的法律关系本质作了高度概括的规定，赋予各种实际的财产权利以观念的原则，从而使罗马民法所确立的各种私法法律关系体系、制度、概念和原则富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性，不仅使罗马法达到了古代法律发展的高峰，而且还使罗马法规范还具有规则的明确性和划一性的特征。另外，罗马法体系中，尽管实质法与程序法尚未明显分开，但程序法具有较高的地位，并起着较为重要的作用。与罗马法分为公法与私法相对，罗马的诉讼程序也分为公诉与私诉；罗马的诉讼形式经历了从法律诉讼到程式诉讼，再到非常诉讼的演变；不告不理、公开审判、言辞原则等等诉讼原则，在罗马法中体现的也很明显。罗马法的形式化运动对现代西方理性法律的成长产生了巨大的影响。[6]虽然近代西方的法律制度并非全部渊源与罗马法，但是“”仅仅就它建立了形式的法律思想这个意义来说，接受罗马法是具有决定意义的。“”“”有训练的官吏据以下判断的现代西方的合理法律，在形式上，虽非在内容上起源于罗马法的“”。[7]韦伯认为，古代罗马资本主义是非理性的，它受政治、伦理等因素的强烈影响。但古代罗马资本主义已具有了某些理性化的因素。这些理性化的因素同古罗马法在内容与形式方面的某种程度的理性化，有密切的联系。[8]法律的形式化必然会促使商品交易的活跃，从而在一定程度上促使资本主义的理性化。在近代早期的罗马法复兴浪潮中，首先强调的也正是罗马法的形式主义特征。在西欧，随着商品经济的继续发展，城市自治制度的兴起和以商人集团为主体的市民阶级的形成使西欧封建社会内部的矛盾运动加剧，雏形的市民社会开始了同政治国家的分离，财产关系日益成为社会发展的主要因素，这为近代法律形式主义的兴起创造了基本的社会历史条件或社会环境。

　　从总体上看，传统的中国法对反映法治精神的形式主义采取的是一种排斥的态度。中国古代法典编纂运动虽然异常活跃，不仅形式上刑民不分，实体与程序不分，诸法合体，而且其致命的弱点是缺乏法的权威性，其特点就是注重实质原则。它考虑的不是强而有力的经济发展的要求，而是各项行为内在的合理性——这种合理性评判的依据是封建的家长制和皇权统治的神圣性。其表现形式有：法典编纂的理性主义倾向与家长制官僚阶层的威望相冲突，制定的成文法并不具有当然的法律效力，宗族法包括家族的传统甚至是族长的命令是实际上被执行的法；皇帝发布的诏令虽然不具有法律规范的形式，但有最高的法律效力；裁判的依据在很大程度上依据的是传统、个人背景甚至是个人的道德品质，类似的情况并不一定得到类似的判决；民刑不仅在实体上掺杂为一体，而且民事诉讼简单刑事化等等。总而言之，无论是立法本身还是执法的过程所寻求的总是实际的公道，包括维护传统伦理的权威、皇权的至上性，而被颁布的法律在很大程度上并不成为人们特别是司法官员必须遵守的规范。之所以如此，“”是因为中国福利国家的家长制特色及其微弱的职权，并不在乎法律发展的法律形式。“”[9]晚清大规模的修律运动以及北洋军阀和国民党政府所进行的法律编纂活动并未使中国的法律走上形式理性化的道路，其原因更易使人理解了。

　　对形式理性的全面、系统或深层次的理解离不开对韦伯有关思想的探究。韦伯的法律类型学是围绕这样两个轴建立起来的：首先它区别“”形式“”系统和“”实质“”系统；其次又将其分为“”理性的“”和“”非理性的“”。

　　形式系统具有自我满足的特征，一切对制作判决必要的规则和秩序在此系统内均有效。形式的法律是指严格根据法律规定运作的法律体系，它意味着在事先制定好的一般性规则基础上做出决定。而司法的任务在于“”把一般的法规运用于特殊情况下的具体事实，从而使司法具有可预测性。司法的形式主义使法律体系能够象机器一样运行，这就保证了个人和其他主体在这一体系内获得最大限度的相对自由，并极大的提高了预防它们行为的法律后果的可能性。“” [10]与“”形式“”相对的是“”实质“”概念，实质系统通过外在标准，特别是宗教、伦理或政治价值来判断。因而它受每个案件特殊性的影响，法律具有很大的伸缩性。

　　理性虽然是韦伯法社会学理论中的一个核心概念，但其在使用时含义却不太统一。大致有以下几种：（1）法律程序能够通过合乎逻辑的方法达到其特定的、可预计的目的。（2）理性的第二种含义是法律的体系化特征。（3）理性的第三种含义是用来说明“”基于抽象阐释意义的法律分析方法“”。（4）理性的最后一种含义是“”可以为人类智力把握“”。[11]韦伯所经常使用的是第一个含义，也是合理性的最基本含义。与理性相对的概念是非理性的。在法律意义上，“”非理性“”是指法律实体和程序与其所要达到的特殊目的之间没有必然的联系。在此，应当注意的是，无论形式和实体，还是理性与非理性，它们基本上只涉及法律思想的特点，而非内容。

　　在此基础上，韦伯将法律类型学作如下分类：（1）理性的，包括形式理性和实质理性；（2）非理性的，包括形式非理性和实质非理性。韦伯认为，当法律创制者和发现者受超理性控制的手段——诸如神谕、神明裁判等等——引导时，就是形式非理性的方式，这些法的效力依赖于法律给予者的神圣不可侵犯性，并且以依赖巫术为标志，而巫术的最大特点是它的固有形式主义以及有赖与程序有关的详细的规定。实质非理性一般是指按照宗教首领或者长官的意志执行的法律体系，即法律创制者和发现者不受一般规范指引，而是对每一个情况根据感情专断地做出结论，典型的例子就是穆斯林法官卡迪坐在闹市断案时，不是根据成文规则或规范，而是根据每一个案件的具体情形自由判断。当法律创制者或发现者有意识遵循某种一般原则时，则属于实体理性。这些原则可以是宗教或伦理等。[12]最后一种是形式理性法。这种法律渊源于古罗马法，在当代西方最为发达。韦伯认为，形式理性法“”指来源于罗马法中的形式主义审判原则的法律体系。他把每个诉讼当事人都以形式上的“”

　　法人 “”对待并使之在法律上具有平等地位，它只依据法律条文对确凿无疑的法律事实做出解释和判定，而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义的原则，同时还要排除一切宗教礼仪、情感的、巫术的因素。“”[13]伯尔曼在概括这一思想时认为，“”以形式合理为特征的法律思想类型是这样一种思想类型，其中法律表现为一种逻辑一致的抽象规则的结构，根据这种结构，能够认定案件和问题中的有效事实并解决这些案件和问题。“”[14]由此可见，形式理性法律在实体及程序上都受一般确定的方式指引，其运作并不是根据个案来确定。

　　韦伯将注意力集中在理性法上，特别是“”形式理性法“”。因为他认为法律理性化是一种从实体理性法到形式理性法的转变。形式理性法又可分为两个类型：附带的理性法和逻辑的理性法。附带的理性法是指固守法律形式主义，僵守规定的语言和文件表面形式。“”具有像感觉材料那样能被感知到的有形性，是法律与有关事物的特征。这种坚持事物外部特征的做法，如用特定语言表达或在文件上签署姓名表示固定意义的特殊象征性行为，都体现了极其严格的形式主义。“” [15]但他认为这种法律思想形式会导致曲解诡辩，却不会带来法律的精密化。逻辑的理性法是另一类型的形式主义法律，它是从逻辑分析的角度来解释法律与相关事实的特征。法律理性化的最高阶段是逻辑的理性法，这种理性的法律“”是由所有经分析导出的法律命题组成的一个整体。在其中，这些法律命题构成了一个逻辑清晰、内部一致，而且至少在理论上天衣无缝的规则体系。根据这种法律，所有可以想象到的事实情境都能找到相应的法律规则，从而使秩序得到有效的保障。“”[16]因而逻辑的理性法符合有如下假设：（1）每一具体案件都是基于抽象的法律规则适用于具体的事实情况；（2）通过逻辑手段创造的实体法抽象规则可以为每一具体事实情况提供判决；（3）因而，实在法构成一个天衣无缝的规则体系；（4）每一社会行为都可能、也必须是构成对法律规则的服从或触犯或适用。

　　韦伯认为这种理性法是西方文化的特殊理性主义的产物，“”只有西方人知道现代意义的国家，它具有职业行政、特殊官吏、以公民权利义务观念为基础的法律……只有西方人知道由法学家创造、被理性的解释和适用的理性法“”。[17] “”现代西方的法律理性化是两种力量平行起作用的结果。一方面资本主义对严格的形式法和法律程序有兴趣……另一方面绝对主义国家管理的理性主义导致对法典化系统和同类法的兴趣……如果这两个因素缺乏任何一个，现代法律都不会出现。“”[18]

　　我国有的学者认为以法治为核心的法律的形式化具有以下基本表征[19]：其一，法律的形式化要求国家权力的运作纳入法律设定的轨道之中。任何一种权力的理性化施行，应当建立在合法性的基础之上。是权力支配法律，还是法律支配权力，也就成为传统型社会统治体系与现代法理型统治体系的重要分界。第二，法律的形式化要求行政与司法的分离。在国家权力的运行机制中，行政权与司法权具有各自不同的性质。行政权与司法权相分离，实行司法独立，是现代法治的基本要求。其三，法律的形式化要求法律规范的严格性和法律体系完整和谐性。法律的体系化是法律思想成熟阶段出现的现象。与传统法律规范的不确定性相比，现代法律规范的逻辑上的严格性和明确性是显而易见的。第四，法律的形式化还要求司法过程的法治主义或形式主义。司法过程实际上是通过法律的使用者以环节，把法律规范的抽象设定和普遍要求，转化为社会成员的具体单个行为。司法的任务就在于把一般法规应用于特殊情况下的具体事实，从而使司法判决具有可靠的预测性。这即是被韦伯所称的司法形式主义。司法形式主义的实质乃是司法法治主义。

　　笔者认为，从形式理性的历史发展过程以及韦伯的有关论述来看，这种理解似有将形式理性理想化按照现代法治化标准将其内容作扩大化解释之嫌。韦伯理想方法论的一个重要特征就是所谓的“”价值无涉“”或“”价值中立性“”。他认为，价值判断属于主观性的范畴，因为它所要解决的是“”应当是什么“”的问题，而不是“”实际上是什么“”的问题。正是在这种思想基础上，韦伯区分了形式合理性（工具合理性）和实质合理性（价值合理性），并将二者对立起来，即前资本主义文明和社会秩序的本质特征就是价值合理性或实质合理性，而现代法律关系和行政管理之所以是合理的，就在于它是纯形式的。这也正与法社会学概念内涵相吻合，即它研究社会行为实际“”是“”什么，而不关心社会行为“”应该“”如何。所以笔者认为，形式理性化的要求或含义有两层：其一是对法律理性的要求，即要求法律规范具有严密性、确定性以及法律体系的完整和谐性。这种要求具体表现之一是对社会各项行为都有相应的法调整，如果应该属于法调整的范围而法律却没有规范，这样粗疏的法律就不具有理性法的基本特征；表现之二是法律规范本身的严格性和逻辑性，法律规范不能模糊不清或逻辑不严谨。表现之三为法律规范体系之间各个要素之间相互联系及其内部的和谐一致性。不仅要有法律规范调整人们的各项行为，而且法律规范本身要结构严谨、层次分明，具有和谐性，不能自身相互冲突。形式理性法的第二个要求是制定的法具有权威性，即法律一旦得到确立，就不能违反，无论是恶意还是善意的；如果违反了，该行为就会在法律上引起消极的后果，如行为无效、行为人受到相应的制裁等。这是对法律形式化的要求。法律的形式化要求司法过程的法治主义或形式主义，其直接结果就是实现形式正义。形式正义要求“”对相同的情况予以相同的对待“”，具体包含两项内容：一是对相同的情况下的案件做出同样的处理，对不同的案件做出不同的处理；在适用法律规范时，只要法律没有例外规定，应当对一切人一视同仁，不偏不倚。 中国古代法形式理性的缺失在很大程度上是从这一点来讲的。

　　法律形式上的规范化、体系化和法规范的权威性是形式理性法的根本特征。至于是否要求将权力纳入法律规范进行限制并要求保护公民的权利，形式理性法本身对此没有要求。因为是否将权力纳入法律调整的范围以及权力被限制的程度，是属于立法时立法者的价值判断的问题。但是，形式理性要求，权力的范围一旦被法律作了明确规定，它就不能超出此范围运行，否则，就要引起相应的消极后果或受到相应的制裁。当然，法治的含义之一就是要对国家权力的运行进行规范，并以此达到保护公民权力的目的，所以，以法治为核心的形式理性也就包括对权力的限制。另外，行政与司法的分离，是实现形式理性的前提条件，但并不是其本身所包含的内容。

　　三、 形式理性与我国刑事证据立法

　　我国刑事诉讼立法秉承大陆法系的传统，将有关证据制度的立法纳入刑事诉讼法典中加以规定，没有专门的证据法典对证据以及有关的证据行为进行调整。从形式理性的角度考察，我国现行证据法的缺失主要表现有以下几个方面。

　　第一，证据立法粗疏，证据规则缺乏，没有形成较完整的证据体系。修改后的刑事诉讼法总共有225条，但“”证据章“”却只有8条，仅就证据的概念和种类、客观取证、禁止非法取证、不轻信口供和证人作证等方面作了原则性的规定。其他章节虽然对取证、质证、采证等也作了一些规定，但仍然是粗线条的规定。如取证规则中所包含的证人作证规则，对于证人特免权、法院强制证人出庭作证制度、证人的补偿，司法鉴定制度中鉴定资格的确认、鉴定的委托，法律根本就没有涉及；举证规则中举证的时限、举证责任的分配、质证规则中的证据开示制度、交叉询问规则法律也没明确规定；认证制度中的传闻规则、非法证据排除规则、最佳证据规则、口供补强规则、推定制度、司法认知制度法律也没建立。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部所作的有关解释虽然在一定程度上充实、发展了我国证据制度的有关内容，但这些解释主要在于解决程序问题，而且限于权限，这些解释只在本部门有效，解决的是本部门在执行诉讼法当中遇到的问题。

　　形式理性在证据立法中的缺失表现之二为，证据法规缺乏层次性以及内部的和谐性。由于刑事诉讼法对证据制度规定的过于原则、概括，许多部门基于自身部门工作的性质甚至是部门利益，对证据规则做任意性的发挥，各部门的具体规定不仅有时相互冲突，甚至与刑事诉讼立法的目的相违背。有的部门或机关本身并没有司法解释权，却基于各种需要对立法进行相应的解释，甚至是扩大化解释。而有些省级部门、机关为了操作方便，对刑事诉讼法甚至是对上级部门、机关的解释进行再解释。这些解释从纵向上看，既有国家一级司法机关的有权解释，又有地方各级司法机关在当地适用的内部规定；从横向上看，既有审判机关对审判有关问题的司法解释，也有检察机关内部适用的内部规定，甚至还有中央政法委颁布的解释文件。这些解释不仅零散，缺乏系统性，而且不同部门之间的解释有相互矛盾的地方，这不仅破坏了法的统一性、层次性与和谐性，而且直接与有关的基本法或法律冲突。 基本法的粗疏给执法机关留下了很大的空间，他们再利用法律赋予或没有赋予的解释权给自己的行为寻找依据，其恶果是权力得到了最大程度的肆意滥用。

　　形式理性在证据法上的缺失表现之三为，法律的权威性不够。这体现为两个方面，第一，首先在立法上没有明确规定违反程序法行为的后果。如法律规定证人在一般情况下应出庭作证，但现实中关键性证人有时不出庭作证亦是屡见不鲜，而审判照样进行，且对判决的效力不发生任何影响；取证行为的不规范，并不导致此行为无效或其他消极后果；证据的实质性（包括证据的客观性和关联性），是判断证据能否作为定案根据的首要因素，证据的合法性很少被考虑。现行刑诉法和有关部门的解释虽然禁止刑讯逼供，反对以威胁、引诱等方式取证，而且还规定排除以这些方式获得的言词证据，但是以非法方式获得实物证据以及由非法证据衍生的“”毒树之果“”，法律并没有明确规定。另外，虽然法律要求排除非法言词证据，但由于法律没有设立相应的配套制度，如预审法官庭前审查制度、预审法官与庭审法官分离制度、庭前证据展示制度、非法物证排除制度，非法证据径直进入庭审阶段，影响法官的心证，使非法言词证据排除规则近乎名存实亡。第二，存在大量法律黑洞现象。这表现在公然的有法不依以及在刑事诉讼中执法行为不依据有效的法律而依据部门规章甚至是政策性文件。有法不依在司法实践中问题比较突出的是不规范取证现象比较严重，最为突出的是屡禁不止的刑讯逼供问题。这些行为的恶果不仅是使法律得不到应有地执行，践踏了法律，蹂躏了人权，把执法机关应有的公正形象涂抹成暴力机器，而且使法律丧失了在公民中应有的形象和尊严，法的权威被有些执法机关和执法人员丧失殆尽。再加之只要这些行为对发现实体真实有益，他们的行为就会得到肯定，甚至是褒奖。故而，这些机关或机关人员的意志就成为“”实际的法“”。另一类法律黑洞表现如上叙的司法机关、行政执法、管理机关或地方相关的机关甚至是政党内部机关，都有权制定相应的法规、规章甚至是内部规定或文件，而且当它们与具有效力的法律相抵触时，即其中“”违法的法“”并不当然的失效。而且在实际执法过程中，这些非部门法规范起着不可忽视的作用。

　　故而，从形式理性的要求来看，我国的证据立法要从以下几个方面来完善：首先，证据法形式上要作到规范的严密性和体系的和谐性。无论是制定单行法还是制定统一的证据法典，都应该包含以下内容：取证规则，包括合法取证规则，证人作证规则，物证收集规则，司法鉴定规则等；举证规则，包括举证责任规则，举证时效规则等；质证规则，包括证据开始规则，出庭作证规则，交叉询问规则等；认证规则，包括关联性规则，传闻规则，非法证据排除规则，最佳证据规则，口供补强规则，推定与司法认知制度，证明标准等。[20]其二，对证据立法解释的规范化。由于立法具有超前性、预见性和稳定性，难免有疏漏之处；而且在使用时还要进一步明确法律的内涵以及细化操作程序。因此，司法解释有其必要性。但必须严格依照全国人大常委会所作的《关于加强法律解释工作的决议》中的规定，即刑事诉讼的立法解释权由全国人大常委会行使，司法解释权有最高人民法院、最高人民检察院行使；另外，公安部，司法部以及国家安全部虽然有行政解释权，但是，刑事诉讼并非“”不属于审判和检察工作中的其它法律、法令“”，亦非行政法规，故从法律规定来看，再由具有行政性质的这些机关来解释似有不妥。对于法律解释权限以及解释的内容要严格限定在法律规定的限度以内，即关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由人大常委会进行解释或用法令加以规定；而属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令问题，分别由最高人民法院、最高人民检察院进行解释。再消除平行级别法的冲突的基础上，要严格遵守法的效力层级。如果司法解释与证据法冲突的，前者无效；下级机关的解释与证据法和上级司法机关的解释冲突的，前者无效。第三，树立证据法的权威性。做到这一点，首先要在法律上明确违反证据法的后果。如不仅要明确刑讯逼供取得的言辞证据的效力，而且还要明确以非法言辞证据所衍生的物证或其他证据的效力；超期羁押期间所取得的证据效力问题；证人拒绝作证时要承担的后果，包括经济上的和刑事上的；关键证人不出庭作证的审判是否有效，是否构成发挥重审的理由；如果确立证据开示制度，违反证据开示方所承担的后果以及对审判效力的影响；等等。这是从证据立法本身寻求权威性。其次，消除非规范文件对证据立法权威的冲击。体现执政党刑事政策的文件如果要具有法律的效力，必须要通过立法程序上升为规范性文件后才具有执行力。否则，就不能成为取证、采证的依据；亦不能根据没有上升为立法的刑事政策蓄意的歪曲立法意图或进行相应的与证据有关的行为。不具有法律规范性质的长官命令或上级或执政党的指示更不能作为进行诉讼行为的依据。是个人的命令高于法的效力，还是法具有高于个人的效力，是人治与法治的分野。再次，对不依据证据法进行诉讼的行为，不仅要在证据法上规定其行为后果，而且还要对违法的人员进行行政制裁甚至是刑事处罚。一部最完美的法律，如果得不到有效的执行，其实质是一纸空文，充其量成为立法者自欺欺人或欺骗他人的招牌。法治的核心之一，就是将国家权力纳入法律的轨道之列。国家权力与公民权利范围的大小，形式理性本身并不作要求，但是，一旦将这种范围划定之后，国家和个人必须要遵守。对于执法人员利用国家强制力肆意妄为更是与形式理性水火不相容，执法人员不遵守法律是以一种违法行为去制止另一种违法行为，只不过前一种行为对法治破坏的程度更广而已——因为它仿佛向人们昭示，法律只是针对普通公民的，对于国家司法机关或其人员则并不具有当然的效力。这就将权力丑化为暴力的工具与刽子手中的屠刀。故而它是对司法公正的最大破坏，是对法治的极大蔑视和挑战。如果要确立形式理性的证据法，不仅要在证据法上明确程序违法的后果，而且还要完善其它法律，如《警察法》、《检察官法》、《法官法》以及《刑法》等，对不遵守证据法的执法或司法人员进行制裁；非法执法者代表的机关要承当相应的消极责任。在司法实践中，只要实体正确，违法的行为就不予追究甚至是对违法人员进行褒奖，这与我国古代追求伦理实质价值的法并无二异，这是形式理性决不能容忍的。

　　四、 价值理性与刑事证据立法

　　与形式理性相对的是实质合理性（价值合理性）。韦伯从理想类型学的方法论出发，将合理性行动区分为两类，即工具合理性（形式合理性）和价值合理性（实质合理性）。在他看来， 形式合理性是关于不同事实之间的因果关系判断，主要被归于手段和程序的可计算性，因而是一种客观的合理性。而实质合理性或价值合理性则是关于不同价值之间的逻辑关系判断，主要被归之于目的和后果的价值，因而是一种主观的合理性的因素。这种主观的合理性常常具有非理性的因素。“”从目的合理性的立场上来看，价值合理性始终是非理性的，确实，价值合理性越是把自身价值推崇到绝对价值的地步，与之相应的行动就是非理性的。因为行动者越是无条件的善行、对义务的献身，它就越不考虑其行动的后果。“”“”法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间（存在）无法避免的矛盾。“”[21]不过，这种价值合理性在一定程度上与自然法的价值理想相联系，因而具有革命的性质，往往成为打破传统、推动社会理性化过程的动力。基于上述分析，韦伯强调法律的现代化过程实际上是法律的理性化过程，而法律的现代性或理性化则是根据形式的合理性准则调节社会活动、社会关系和社会机构的合理化的产物。法律的现代性往往表现为法律的形式化，法治现代化运动实际上是法律的形式主义运动。[22]如前所述，韦伯之所以将形式合理性（工具合理性）与实质合理性（价值合理性）相对立，是与它的“”价值中立“”或“”价值无社“”的立场或方法论原则十分不开的。

　　现代法律通过立法程序制定以后，就成为人们行为的模式，同时也使人们对其行为后果具有可预测性。从形式上看，法律本身具有非人格性；但是，由于其对人们的行为具有指引作用，它必须要反映立法者所处时代的精神，把握住时代前行的脉搏，所以法的内容应该是对立法者所处时代优势价值观的宣示和维护。就今天而言，正义、自由、平等、安全等观念已深入人心。所以，当代的法律必须要体现这些价值。但形式理性对此视而不见。因此，仅从形式的、工具的合理性来建构和评价现代法律是片面的。其实，对于形式与实质的关系，古希腊先哲亚里斯多德就作过经典性的表述：“”法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律应该本身又是制定良好的法律。“” [23]就制定良好的法律而言，是一个立法的问题，记载立法中如何体现实质理性；就良好的法律获得普遍的服从而言，是一个守法，尤其是司法问题，即在司法中如何实现形式理性。实质理性是一种先在于、自在于法律的价值内容，立法应当在法律规范中贯彻这种实质理性。当法律规范确认了这种实质理性的时候，它就转化为形式理性。 [24]我国有的学者认为，以法治为关键性变相的法制现代化，蕴含着三个相互关联的判定标准：其一是法律形式的合理性，它表明法律的程序合法性乃是法律权威的确证机制；其二是法律价值合理性，它表明法律能够提供可靠的手段，来有效的调节社会关系，并保障公民的自由权利；其三是法律的效益化原则，它表明法律实施后的社会效果，能够充分确证法律自生的价值，并且能够得到社会成员的高度认同。[25]这不无道理。由此可见，现代法律不仅具有形式理性化特征，而且具有实质理性化特征。

　　不同的时代，对法的实质理性或者价值理性的要求并不相同；即使是同一时代不同国家由于其经济水平、法文化传统、政治力量对比情况包括治安状况等因素都影响甚至是决定法的实质内容或价值选择。同追求宗法伦理这种传统实质合理性的法不同，现代意义法一般都要考虑到主体之间的平等、个体自由的充分发挥与权利保障，因而，现代意义上的价值合理性总是与自由、平等、权利相联系在一起的。而平等与权利归根结底又是为最大程度获得自由服务的，所以，这三者可以归结为自由。同时，作为调整社会关系的法律，立法者总是希望它能够较好的维护现行统治，而且秩序与自由也是一个相对的概念，所以，现代法律都直接或间接地体现了维护秩序的功能。另外，与当代法律追求的目标紧密相连的是效益概念。社会正义不可能在一种低效益的条件下实现。自由与秩序总是在社会主体获得充足的发展机会和手段的条件下实现。很难想象，在生存都很困难的条件下，人们渴望的是自由、平等和权力——很明显，他们希望得到的是面包和就业机会；也很难现象，在衣不遮体、食不果腹的情况下，人们能做到夜不闭户、路不拾遗。另外，在司法资源有限而犯罪率反呈上升趋势的今天，效率在立法时是必须要考虑的因素。当然，自由、秩序与效率这几种价值又是相互影响的，虽然各个国家不同时期基于不同需要对其中的某些价值有所偏重。以下笔者简单分析这些价值因素与证据立法的关系。

　　第一，秩序与我国证据立法。证据法可以通过两种方式达到维护秩序的目的。第一种方式是以证据法规范侦查机关、起诉机关和审判机关的权力运作。作为最终定案根据的证据应具有证明力和证明能力。所以侦查机关收集证据从实体上来看，必须具有客观性和相关性；而收集证据的程序必须要合法，只有通过合法程序收集的证据才具有合法性。从证据的相关性来看，在证据立法时，不仅要从形式上明确证据的种类，而且还要确立相关性规则，即品格证据规则和类似事件规则。在一般情况下，与案件没有关联的被告人、被害人的品格以及被告人先前与案件中相类似的行为不能作为定案的根据，特殊或例外情形立法应当明确。 规范取证行为的取证规则包括禁止非法取证规则、言辞证据收集规则、物证收集规则、鉴定规则等。对于起诉机关，证据立法对其规范应包括举证规则和质证规则等；对于审判机关，证据法对其行为进行规范的主要是认证规则。 在这些证据规则中，必须要明确违反证据规则的后果。如违反取证规则的，应明确取证行为无效，取得的证据不能作为定案的根据或者采取其他的补救措施；违反质证规则的，如应开示的证据而没有开示，就不能作为定案的根据或者采取相应的补救措施；对于法官违反认证规则的，应作为发回重审的理由等等。只有将权力纳入法律规范的轨道，人们的自由才有可预见性和得到真正的实现。证据法维护秩序第二中表现为，在发现真实的基础上惩罚犯罪行为。因此，证据法不仅要具有制约权力的作用，而且从总体上还要具有发现真实的功能。我们反对为了追求实质真实而不择手段，但是在将权力纳入法律运行轨道的基础上，设计证据规则要考虑发现实质真实的功能。其实，各个国家都是将发现真实作为刑事诉讼或证据法的目标之一。如美国《联邦证据规则》第102条规定：“”本规则将用以保证公正实行，……以确定案件事实，公正处理案件。……“”日本《刑事诉讼法》第1条规定：“”本法以在刑事案件上，……明确案件的事实真相，……“”令人难以想象，十个刑事案件依据证据法或刑事诉讼规则就有九个犯罪人逃脱刑事制裁，那么我们制定法律就显得多此一举——根本不启动诉讼程序不仅更能保障嫌疑人、被告人的人权，而且还能节约大量的司法资源。这从反面证明了刑事诉讼法和证据法规是保障人权与惩罚犯罪的平衡点。如上述的品格证据规则、类似事件规则、传闻规则、最佳证据规则、交叉询问规则、非法证据排除规则等等都具有发现真实的功能。但这些规则在发现真实过程中都有这样一个特点——在追究犯罪过程中，惩罚犯罪以不冤枉无辜为原则，在“”模糊地带“”以牺牲放弃追究犯罪为代价。

　　第二，自由与证据立法。自由在证据立法中体现为两个方面：首先表现为对国家权力的控制。上述为了达到维护秩序目的而对权力进行限制而设立的规则，在此具有异曲同工之效用。这其实也从侧面体现了秩序与自由的辩证关系。公民自由一方面来自对国家权力行使的消极规定，另一方面则来自于对公民权利行使的积极性规定。因此，自由在证据立法中的另一种体现是证据法以积极的方式规定诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利。对于在刑事诉讼法以及证据法中嫌疑人、被告人应享有哪些权利，现实中没有也不应该有明确的标准。因为自由度的大小是由多重因素决定的，如所处的时代，治安状况的良好是否，公民法传统观念——是对安全有严重的依赖感还是倾向于自由等等。但是，就今天所处的时代来看，惨遭两次世界大战荼毒或其他暴力行为蹂躏的人们，普遍将免于战争、暴力和贫困而享有基本人权和自由，作为关注的目标；随着人类几千年文明的沉淀，一些权利观念成为不言自明的、作为现代人所不可缺少的组成部分；而且随着人类物质文明的进一步发展，精神文明随之扩大是历史的必然趋势。就我国目前而言，证据立法在设立与“”自由“”相关规则的时候，笔者认为要考虑到以下几个因素：首先要考虑到上述人权保障潮流的发展趋势，国际人权保障最低标准要遵守；其次就我国刑事诉讼法的发展趋势来看，有向当事人主义之倾向。我国刑事诉讼法在修改前体现了职权主义甚至是强职权主义，修改刑诉法意图之一就是要加强人权保障。但从实施情形考察，当初的立法意图并没有得到完全实现。为了与现行的审判结构相适应，证据立法也应向当事人主义方向发展，而当事人之一的重要体现是当事人，特别是嫌疑人、被告人享有较多的权利；另从实证的角度考察，我国现实中人权保障并不令人乐观。在证据法中加强对被告人人权保护除了对国家机关权利进行限制之外，还应做到以下两个方面：其一是加强对嫌疑人、被告人的积极保护，如应明确无罪推定原则，肯定嫌疑人、被告人的沉默权（至少是有限度的沉默权）；其二是加强被告方的防御能力，如取消对辩护人取证的不合理限制；建立证据开示制度，实行证据资源共享；被告人对不利己方的证人有对质的权利等。

　　其三，效率与证据立法。刑事诉讼效率是指在刑事诉讼中所投入的司法资源（包括人力、物力、设备等）与所取得的成果之比例。讲求诉讼效率就是要求以一定的司法资源投入换取尽可能多的诉讼成果，即降低诉讼成本，提高工作效率，加速诉讼运作，减少案件拖延和积压的现象。公正是人类社会所追求的首要价值目标，在刑事诉讼价值中也居于核心的地位。在一定意义上，效率价值与公正（包括实体公正和程序公正）是统一的。 但是，刑事诉讼效率与公正毕竟是不同的范畴。在一定情况下，效率与司法公正必然发生矛盾。应当明确，在刑事诉讼价值中，公正处于首要地位。因为刑事诉讼的根本目的就是在查清案情的基础上，惩罚犯罪、保障人权，以一种和平和非自助的方式解决国家与被告人、被害人与被告人之间的矛盾，从而恢复被犯罪行为破坏的社会秩序。而这种目的的达到就体现为实现实体公正和程序公正。当然，公正的优先地位不是绝对的，在特定情况和特殊的案件中，为了效率，不得不对公正价值做出适当牺牲。如《美国联邦证据规则》第403条规定，在证据的采用会花费过多时间或可能误导陪审团时，法官可以排除这些证据，即使这些证据具有可采性。从提高效率的角度考虑，我国证据立法至少要设立以下规则：证据开示制度，防止因证据突袭造成不必要的延误；司法认知和推定制度，缩小证明范围，明确案件的争议点，等等。

　　第三， 值得注意的是，具体的证据规则与秩序、自由、效率这几项价值并不是完全孤立对应的。具有多项功能的规则典型如，不被强迫自证其罪规则、严禁非法取证规则、非法证据排除规则等。[26]其实，在许多情况下，自由、秩序和效率这几者交织在一起。从这几种价值之间的关系出发，过分强调实体真实而无视人权保障以及将嫌疑人、被告人的地位上升到绝对的地位都是不现实的，甚至要为此付出惨重的代价。

　　结语：形式理性（工具理性）是就法的形式和法的权威性而言，对法典编纂和执法过程的理性要求，其本身并不涉及法的价值问题。具体到证据法的编纂而言，形式理性要求的是证据法本身要有严密性、体系性、法内部的和谐性以及与其它部门法的协调性；证据法一旦被制订以后，不得以任何理由不执行或违背立法本意执行。但是，对于证据法本身实质性的内容，是倾向于实体真实还是倾向于人权保障以及效率在证据法中的价值层级，形式理性并不作任何要求。相反，实质合理性（价值合理性）关心的是法的实质内容，如人的自由、权利、平等和秩序等问题。法治国家的法应是形式理性与实质理性的结合，既要从形式上完美化，又应具有体现时代意义的内涵，更为重要的是在司法中实现法的权威，即制定法要按照立法意图得到切实的执行。总而言之，形式理性是对法典编纂的理性要求以及执法时要实现形式正义，而对法律本身所包含的价值，如自由、秩序、效率等并不作要求。所以，在证据立法时，不仅要注意形式理性，而且还要体现价值理性。