简介:寺田浩明对中国传统法进行总结,提出了“非规则型法”的概念。这一概念与西方“规则型法”相对,从法内部视角出发,揭示出中国司法的普遍主义理念,归纳了中国法的整体共性。基于“非规则型法”的类型化指向反观西方,其规则型法的适用也存在不少“非规则型”的要素,可见其概念本身具有一定局限性。从求异和求同两种思维取向下进一步追问,则中国法“重刑轻民”、法律共同体缺失、特定“信念、神话或意识形态”作为法正统性基础的成因,以及西方的疑难案件处理方式等问题,都值得进一步思考。“非规则型法”概念固然存在以西方为标准参照、“非此即彼”的两分局限,但仍充分展示了在多元立场下重新认知非西方法律传统的积极努力和探索方向。
简介:国家法与民族习惯法二元并行是一种良性状态,依据国家法可将民族习惯法识别为并存型冲突性民族习惯法与废止型冲突性民族习惯法,应在国家法框架内为前者找到存在的正当性,对后者积极废除。违法阻却事由、责任阻却事由可以合理解释许可并存型冲突性民族习惯法存在的理由。它们或者表面是与刑法相冲突但不具有违法性,或者具有违法性但不能追究遵循习惯法的责任。并存型冲突性民族习惯法在刑法中具有积极的规范价值。刑法明文承认并存型冲突性民族习惯法的效力,罪刑法定原则并不反对将习惯法作为适用刑法的素材。刑法第13条'但书'条款不应作为出罪的直接理由,只能作为出罪的结论,如此并存型冲突性民族习惯法的出罪功能就更具有实质性。