代理中纯粹经济损失的侵权救济

蒋浩政

摘 要：代理过程中被代理人可能会因代理人对其代理权或者代理地位的滥用，而产生纯粹经济损失。在合同存在的情况下，违约责任能够妥当地解决该损失问题，但在合同事先或嗣后不存在的情况下，违约责任便无从发挥效力。既有的代理权滥用学说专注于滥用情形下被代理的法律行为的效力问题，难以对此种的纯粹经济损失给出解决方案。我国法所继受的缔约过失责任理论也因其严苛和判定上过于模糊的要件，难以全面或确定地救济纯粹经济损失。《民法典》第1165条一般侵权规范对于纯粹经济损失的保护并未在文义上给予严格限制，这为进一步的解释留有空间，类型化地分析，即限定在代理语境下构建纯粹经济损失赔偿责任之要件是是一种妥当的救济路径。

关键词：纯粹经济损失  缔约过失责任  侵权责任  代理

案例1：委托合同（基础关系）要求以不低于100万元（市价95万元）的价格出卖A物，乙（代理人）放弃与出价120万元的丁订立买卖合同，转而与出价110万元的丙订立买卖合同。丙丁互相不知二者之存在，在合同履行完毕后，甲（本人）方知上述事情，他该如何请求救济？

案例2：委托合同（基础关系）要求以不低于100万元（市价95万元）的价格出卖A物，并向乙（代理人）出具了授权委托书。乙放弃与出价110万元的丁订立买卖合同，转而与出价100万元的丙订立了买卖合同，随后委托合同因欺诈而被撤销。丙要求履行买卖合同（虽基础关系被撤销，但依据表见代理或无因性原理，此时合同是成立且有效的），此时本人甲该如何请求救济？

一、问题的提出

纯粹经济损失此概念在德国法上被认为是非因绝对权受侵害而发生的财产上的损害，英美法上也有相类似的概念，为纯经济上损失，即并非因原告的人身或（有体）财产受到损害而引起的经济损失。从实证法的角度看，大陆法系国家实证法基本上不存在纯粹经济损失这样一个法律概念，但这种损害类型是现实存在的。对于纯粹经济损失的保护，一般通过侵权法来保护，比较典型的有德国模式和法国模式：德国法对于纯粹经济损失，原则上不赔，通过增设例外来对特殊情况下的纯粹经济损失进行赔偿；法国法对于纯粹经济损失，原则上予以赔偿，通过增设“限制性”条款来排除一些情况下对于纯粹经济损失的救济。因纯粹经济损失发生的普遍性，在民法上如何救济，显得至关重要。代理过程中同样会产生纯粹经济损失，如例1所示，就甲与乙的合同而言，因乙的义务违反导致甲失去了10万元的预期收益，可以说此时甲遭受了10万元的纯粹经济损失，但这里的纯粹经济损失能够通过违约责任来解决。在例2中，合同被撤销，此时如同合同自始不存在，但甲的损失并未因合同撤销而消失，违约责任因撤销在此无能为力。此时可以从代理制度的角度来寻求解决方案，但既有的代理权滥用理论的讨论大都聚焦在代理人滥用时代理行为的效力问题上，无法解决被代理纯经济损失的问题，而《民法典》第一百六四条第一款第一句，其过于概括的表述也没能对此问题给出具体的解决方案，更有甚者认为该款并无存在的必要。笔者认为该款“应当承担民事责任”的表述，为侵权法在此发挥作用提供了链接。《民法典》第一千一百六十五条第一款采用概括性质的条款，在文义上并未将纯粹经济损失的保护排除在外，所以侵权法在此种情况下有发挥效力之可能。本文将论证违约责任、缔约过失责任以及代理权滥用责任在此种纯粹经济损失情况下法律效力的缺失，并基于代理法律行为的特殊结构，论证侵权责任救济。

二、违约责任、缔约过失责任和代理权滥用责任在此的失效

代理的要旨在于，行为人以被代理人名义实施法律行为，法律效果直接归属于被代理人。服务于此目的，代理制度有着一种特殊的结构，即本人——代理人——相对人的三方结构，这正是法律在规范上对其作出与其他制度不同评价的基础或者说根源。代理这一法律行为中产生的纯粹经济损失，从代理制度本身来寻求解决方案是一个妥当的路径。例2中乙作为代理人，并没能很好地履行其为代理行为中应尽的职责，代理人在代理过程中未尽代理职责之行为，是为代理权之滥用。既有的关于代理权滥用理论的讨论，大都集中在代理人滥用代理权情况下，其所代理的法律行为的效力问题，这关乎相对人对代理人之信赖，但在代理制度特殊结构中，仅有相对人对于代理人的信赖问题，亦有被代理人对于代理人的信赖问题。例2中甲所遭受的纯经济上损失或者说乙所应赔偿的经济损失正是被代理人对代理人的信赖责任问题。遗憾的是，现有的代理权滥用理论并没能对此问题作出很好的解答。

就信赖责任问题，德国法上通过判例发展出了“代理人责任”理论来解决与之类似的问题，该理论认为第三人（一般指代理人）某种程度上参与了他人订立合同的过程，某种程度上给另一方当事人特别的个人性质的信任（担保），从而促成了合同的订立，那么该第三人就应对此个人性质的信任负责。就信任而言，必须要超过一般缔约协商的那种信任，从判例看，须当事人对意思表示的真实性和完整性做了担保，并对另一方当事人作出决定发生了重要的影响。此理论多用于代理人在代理他人进行合同协商时作了某种形式的个人担保，而要自己对他方合同当事人承认责任。代理人责任可以说是建立在信赖基础上的责任，但这里的信赖通常是相对人对于代理人的信赖，而不是被代理人对于代理人的信赖。由上述可知，例2中，乙应为代理人与其之间的信赖负责，而非相对人。德国法上亦有“对第三人具有保护效力合同”理论，但受有纯经济上损害的主体是甲，甲在例1、例2中都是合同的当事人，不能够成为“对第三人具有保护效力合同”理论中纯经济上损害赔偿的权利人。

“代理人责任”和“对第三人具有保护效力合同”理论在德国法上后来发展为“信赖责任”理论，并在2002年债法改革规定了第311条第3款，有了实证法的依据。台湾地区继受了德国法上该款的缔约过失责任，我国《民法典》第500条有关缔约过失责任的规定继受于此。有第500条之实在法基础，可以寻求缔约过失责任对此纯粹经济损失的救济。但缔约过失责任中要求故意要件过于严苛，不能够解决被代理人对于代理人专业能力信赖但代理人却并没有这么专业的问题，并且该条款中“有其他违背诚实信用原则的行为”的兜底表述，使得某些情况下是否赔偿纯粹经济损失的预期过于模糊，有损法律的确定性。事实上，德国法发展缔约过失责任的目的或者说意义在于：其一，用以规避《德国民法典》第831条第1款第2句雇主免责的规定。其二，也是目前缔约过失责任最有活力的发展领域，即通过缔约过失责任保护一般财产权（纯经济损失），以绕过《德国民法典》第823条第2款和第826条的相对严格的规定。但是我国《民法典》第1165条第1款的规定并非如德国那般对纯粹经济损失的保护有着较为严格的规定，在文义上我国侵权法对于纯粹经济损失的保护更类似于法国法。在没有类似德国法一般侵权条文之严苛限制的前提下，没有必要学习德国法的模式借助缔约过失责任（其本身就是一种迂回解决方式）来处理此类问题，在《民法典》语境下直接援引侵权法规范来解决此类问题是一种可能的进路。

三、侵权规范对代理中纯粹经济损失的保护

（一）《民法典》对于侵权规范保护纯粹经济损失的立场

若援引《民法典》侵权规范救济上述纯粹经济损失，须明确的是我国法上对于纯粹经济损失保护的立场或者说模式。侵权规范构造比较法上有法国模式和德国模式两种较为典型：法国模式是“大的一般条款模式”，通过第1382条和第1383条，《法国民法典》以对过错责任的高度概括性规定列举除了一般侵权行为的基本要件，即加害行为、损害后果、因果关系和过错，只要具备这四项要件，就发生损害赔偿责任。德国模式是“三个小的一般条款模式”，使用了三个“小的一般条款”来规范一般侵权行为，由此确立了三种类型的一般侵权行为，为“权利侵害型”、“利益侵害型”、“违反保护法律型”，其中“利益侵害型”是有关纯粹经济损失的救济，除侵权行为、损害、因果关系外还要求故意和背俗两个构成要件。《民法典》一般侵权责任条款从文义上看，采取的是法国模式，但司法实践中却一度出现了借鉴德国模式的趋势。其可能的考量是若将一般的纯粹经济利益作为一般侵权条款的保护对象时，会导致绝大多数的违约行为同时构成侵权行为。若效仿法国模式，竞合时只发生违约责任，不发生侵权责任即“法条竞合说”。但这种解释方案不符合我国（原）《合同法》第122条（现《民法典》第186条）的清楚文义。

原则上排除对过失所致纯粹经济损失的救济的最主要理由之一，也是为了避免加害人承担过重的责任。如果此类损失大多可以获得赔偿，那么侵权责任就会像洪水爆发一样到处泛滥成灾，这就是有关纯粹经济损失问题最常为人所提及的水闸理论。对于纯粹经济损失的救济适用严苛的要件也有着一种经济上的考量，对于绝对权适用过失来归责，因绝对权有其易被社会识别的外观，适用过失的要件能够使行为人控制自己的行为避免损害绝对权，但纯粹经济利益一般是没有这样一种外观，所以若依然采用过失的要件，只会导致行为人为避免损害纯粹经济利益，而过度地限制自己的行为，不利于社会的经济效率。这两种考量是将纯粹经济损失排除在一般侵权救济之外的重要因素，但上述问题的产生，是通过一种统一的、积极的质的规定来解决纯经济上损失思路的结果，只会导致对该种损失的扩大化保护，最终出现社会上的人过度地控制自己地行为、某些人承受过大的损害赔偿责任的结果。因为纯粹经济损失指非因绝对权受侵害而发生的财产上的损害，“非侵害绝对权”就是逻辑上的“非A”，它除了不是侵害绝对权之外，没有其他统一、积极的质的规定性。这决定了纯粹经济损失的保护只能类型化地讨论。代理法律行为过程中所产生的纯经济上损失，限定在代理语境中考虑侵权法对其的救济，各方主体限定在与代理人具有紧密联系的人之中，并借助可预见性的标准来判断需要赔偿的损失，便能够克服经济效率考量上行为人过度控制自己行为的缺点而且不会导致如洪水般的侵权责任。基于此，将纯粹经济损失纳入《民法典》一般侵权规范的保护范围并予以类型化地保护，不失为一种妥当的安排。

（二）可预见性规则的限制以及过错中的故意与过失

从《民法典》第1165条第1款的规定来看，一般侵权行为的构成要件可以分为两类：其一，客观要件，即行为和因果关系（加害行为与民事权益被侵害的因果关系以及民事权益被侵害与损害的因果关系）；其二，主观要件，即行为人存在过错，包括故意和过失。类型化地讨论即是在代理的语境下，具体地分析各构成要件。

客观要件中值得讨论的是因果关系中的责任范围因果关系即民事权益被侵害与损害间的因果关系，在侵权规范对民法上的“权利”进行保护时，是有构成责任成立因果关系之可能的，因为民事权益被侵害（权利被侵害）和损害在规范上是各自独立的，但在产生纯粹经济损失的情况下，民事权益受侵害和损害无论是在事实上还是在规范上都是难以将之区分开的，这导致了责任范围因果关系判断之前提的缺失，再适用责任范围成立之构成要件事实上已不可能。但责任范围成立之构成要件其目的或者意义是为了限制损害赔偿责任的范围，为达致此目的，该要件并非唯一之选。比较法上，德国法的缔约过失责任和英美法对纯经济上损失的赔偿都采取了“可预见性”的要件，即若该纯粹经济损失是行为人在实施侵害行为时所能预见到的，就应予赔偿。因此，本文中客观要件采侵害行为、责任成立因果关系和可预见性。其次是主观要件的故意和过失，其中过失又可分为重大过失和一般轻过失。故意要件是毋庸置疑的，有疑问的是重大过失和一般轻过失是否能够构成过错。德国法上是不认可重大过失能够构成纯粹经济损失赔偿责任的，但在我国《民法典》中，民法规范往往对故意和重大过失给予相同的评价，德国法上对于重大过失构成过错的排除，是为了防止损害赔偿范围的宽泛化，但在代理语境下分析纯粹经济损失责任，肯定重大过失构成过错不会导致赔偿范围的扩大，反之若将其排除出过错构成之外，会导致民法价值判断上的不统一，有违体系化要求。就过失而言，若代理人因过失承担纯粹经济损失的赔偿责任，以一种自然法的角度，此时被代理人相较于亲自订立买卖合同有了一种更为优越的法律地位，因为其亲自订立合同也难免出现一般轻过失的情况。在此，代理是否有报酬是关键，在有报酬的前提下，被代理人与被代理人都有对过失负责的预期，因此代理人过失须负损害赔偿责任，这也与《民法典》第929条第1款的价值判断相符合。

四、结语

违约责任在合同存在时可以救济因代理人滥用代理权而产生的纯粹经济损失，但在嗣后不存在的情况下，其在此无能为力。《民法典》第500条有关缔约过失责任的规定，因其严苛的要件（故意），以及“违背诚实信用原则”的规定，该规范无法全面保护当事人的损失，且使得该规范在适用时预期上过于模糊，有损法律的确定性。且我国缔约过失责任规范继受德国法，而德国法上缔约过失责任的发展是为了缓和其一般侵权规范对于纯粹经济损失保护的严苛限制，其实质是对于《德国民法典》826条的迂回。事实上，我国《民法典》上一般侵权规范对于纯粹经济损失的保护并不如德国那般严苛，所以无需舍近而求远，可直接援引侵权法的规范来对代理中的纯粹经济损失进行救济。类型化地分析纯经济损害侵权责任的构成，限定在代理语境下对损害赔偿责任主客观构成要件特别构建，便能够克服将纯粹经济损失纳入一般侵权规范下可能造成的对行为人行为过度地控制以及产生诉讼洪水的缺陷。

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