法学流派之争——恶法的效力问题

温宇坤

西方三大主流法学流派分别为自然法学派、社会法学派和分析法学派。这些法学理论，是法学学者们在悠长的历史长河中探索真理的成果，对后世认识法律的规律、本质等问题具有非常重要的意义，影响法学的发展方向，为后世法学理论的发展奠定了基础。

一．介绍三种法学流派

1. 自然法学派

自然法学派起源于17、18世纪反封建的启蒙运动和革命斗争当中。该法学流派最突出的价值主张就是“天赋人权”，“恶法非法”。自然法学派的学者们认为有一个实质法的价值存在于实体法之外，并将此价值作为判断实体法是否具有正当性的标准，这个价值即为“自然法”。所谓“自然”，即人的自然本性。在本性中存在一种秩序，这种秩序为法律提供里法制之外的客观价值立场，并以此立场作为判断法律和政治的判断标准。自然法的权利，从某种意义上讲就是意味着由自然，也就是说由人的本性、由社会的本性、以及甚至由物的本性中，可演绎出某些法则，这些法则可供给一个整体而言对人类行为举止适切的规定。自然法学派起初的权利观念更多带有“天赋”权利的色彩，人生于自然，人的权利也来自于自然。

自然法学派非常重视法律存在的价值目标和客观基础，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。其主要代表人物有法国的孟德斯鸠和卢梭，荷兰的格劳秀斯（“自然法是一种道义准则，是对人的自然权利的保护”）和斯宾诺莎（“人们在订立社会契约时让渡的仅仅是判断善恶和实施惩罚的权利，而保留了自由和重新缔约的权利；主权者的权力范围有限，受到自然法的限制”），英国的霍布斯（“自然状态是‘一切人对一切人的战争的状态’，这种状态不利于人类的生存与发展，因此他提出了社会契约论学说，为专制制度的存在论证了合理性”）和洛克（“在自然状态中，人人必须遵守“自然法”，任何人不得侵害他人的生命、健康、自由和财产，违法者应当受到审判和处罚”）。

2. 社会法学派

社会法学派起源于19世纪末期的德国，盛行于20世纪的西方各国。社会法学派的学者认为，法的本质是一种社会秩序，真正的法律不是立法者和立法机关制定的法律规则，而是人类所结合成的社会的内在秩序；在法与社会的相互关系中，注重法的实际运行，揭示了社会产生法的目的是解决人们之间的矛盾、冲突、对立和斗争，平衡人们的利益；同时，社会法学者还将法置于整个社会当中，分析社会、政治、心理和文化等各种因素对法律的影响。因此，西方法学家一般认为该派具有两个特征：以社会学的观点和方法研究法，认为法是一种社会现象，强调法对社会生活的作用或效果以及各种社会因素对法的影响；认为法或法学不应像19世纪那样仅强调个人权利和自由，而应强调社会利益和“法的社会化”。美国的社会法学派代表人物庞德提出了社会控制论，他在《通过法律的社会控制》中指出：“法是社会控制的手段，法是政治上组织起来的高度专门化的社会控制形式，是一种有系统有组织的适应社会强力的社会控制。”

社会法学派的观点在当今的社会法部门中也有所体现。社会法是旨在保障社会的特殊群体和弱势群体的权益的法律，又称为劳动与社会保障法。我国的社会法部门包括以下规范性法律文件：《劳动法》、《未成年人权益保护法》《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《归侨侨眷权益保障法》等。【1】其中又分为保护弱势群体的法；保护自然资源和生态环境的法；促进社会公益的法律；促进科教文卫、体育事业发展的法律等。

3. 分析法学派

        分析法学派，又称为实证主义法学派，起源于19世纪。该学派强调“实在法”，即国家制定的法。实证主义法学派的基本观点是：法学的研究范围仅限于实然法，至于应然法和道德则是伦理学应该研究的；法是国家主权者的命令，是一个“封闭的逻辑体系”。在法和道德本质联系的问题上主张不符合道德的法不影响法的实在性的观点。由此可以自然推定出恶法亦法的观点，这也是其与自然法学派主要的分歧之一：自然法学派主张恶法非法，从自然法和道德的合理性基础上探讨法的合理性问题。【2】特别是本法学流派的突出主张是“恶法亦法”，即认为法律是中性的，它只是一种纯粹技术性和工具性的东西，所以不能用政治或者价值来评价法律，在法律的范畴里只有“合法”与“非法”，而不存在“正义”与“非正义”，“善”与“恶”的区分。分析法学派还认为，由立法机关制定好的法律规范体系，只要经过形式和逻辑上的审查，就可以成为生效的法律。

        分析法学派肯定了法律的工具性、独立性和技术性，却否定了法律的价值性、社会性和目的性。其早期主要代表人物有边沁（法是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令）和奥斯丁（法律是主权者对其臣民所发布的应当如何行为以及如果不这样行为应当如何制裁的命令。法律的显著特征就是它是一种命令，每一个法律和规则都是命令，严格意义上的法律和规则实质上就是命令的总和），20世纪的主要代表人物是凯尔森（以康德的不可知论作为思想基础，是比较极端的一派，在形式上与自然法学截然对立）和哈特（以现代哲学中逻辑实证主义的概念和语言分析法作为特征，比较接近自然法学）。

        自然法学派更强调法的价值与正当性，即立法者制定的法律以及该法律的全运行过程当中是否符合人类的自然理性，是否契合人类的普遍价值观点，认为在“实在法”之上还有更高地位的自然法在指导，凡是不符合自然本性的法都不是真正的法，即“恶法非法”；分析实证主义法学派则更强调法的形式与逻辑，认为凡是由立法机关制定出来的法都是真正的法律，不考虑是否符合自然本性和人类的价值观，在“实在法”之上没有更高地位的法，即“恶法非法”；社会法学派更强调法对社会的作用和影响，他首先承认法是社会的产物，社会的发展决定了法的发展，但同时强调法对社会具有能动反作用。认为能够在社会生活中产生作用，推动社会的发展，促进社会福利实现的法律就是真正的法，反之就不是真正的法。

二．恶法的效力问题

苏格拉底是古希腊伟大的哲学家，在当时以宗教治国的政治背景下，他主张的无神论和言论自由与之相悖。政府指控苏格拉底犯有渎神罪和毒害青年罪，并对他处以死刑。他的学生认为法庭对其判决不公正，为他打通所有关节，劝说他越狱逃跑。然而苏格拉底却拒绝了，他认为“法律是人类幸福的标准，遵守法律是美德的要求”，“我是被国家判处有罪的，如果我逃走了，法律得不到尊重和遵守，就是去了其应有的效力和权威。一旦法律失去了权威，正义也就不复存在”。同时他还认为“当我对于一个制度不满时，我没有权利以反抗的方式破坏它”。在被关押30天后，苏格拉底在弟子的注视中服下毒药从容赴死。苏格拉底之死对于西方法治文明有着重要的意义：也许法律会一时错判甚至错立，但面对人类社会中制定好的法律，我们每个人都应该选择遵守。只有每个苏格拉底都服从和遵守法律，社会的秩序才能得到维持，社会才会保持稳定。换句话说，为了法律得到遵循，苏格拉底必须死。

从“苏格拉底之死”我们可以展开讨论，恶法究竟有无效力？苏格拉底的学生认为判处苏格拉底有罪的法律是不正义的，因此劝说他逃跑，从这个角度看，他们支持自然法学派，即“恶法非法”；但苏格拉底却认为，既然颁布了法律，我就要遵守它，无所谓法律的正义和价值，即“恶法亦法”。从现代的角度看，苏格拉底所倡导的言论自由并没有什么错处，之所以被判处违法只是因为根据当时的法律来看是违法，他并没有做出危害社会的事。而且当时的法律是封建社会的产物，是为上层统治阶级服务的，之所以判处苏格拉底有罪，是怕他的思想的传播导致青年人的觉醒，从而发生暴动或者其他事件。

讨论恶法的效力，首先要明确，什么是“恶法”？这里的“恶”应该是人们的主观评价，而不是成文的规定。因为如果是成文的规定中规定了什么是“恶”，那么就说明这个规定是有效的，但我们要讨论的问题又是如果包含了“恶”的规定是否有效，就与之前得出的规定有效的结论相违背。不公平、不正义、不道德的法律都应该被称为“恶法”，阻碍人类发展进程的，妨碍社会发展的，不利于绝大多数人的利益的，也应该被称为“恶法”。比如二战时期德国纳粹的《种族灭绝法》，纳粹军队以惨绝人寰发的方法屠杀了犹太人，然而他们所做的只是遵守当时的法律。二战后的纽伦堡审判，东京审判中，战犯对自己在战争中的所作所为进行无罪变换，辩护理由就是自己的行为是在遵守当时的法律。他们的无罪辩护是否有效，其关键问题在于当时的法律（人们所公认的“恶法”是否可以称之为法律）。

人之所以为人，是因为人是有思想的。如果是一把枪，有人拿着枪做了坏事，责任也不会由枪来承担。因为枪只是一个工具，没有思想，只是单纯的被利用，所以不用承担任何责任。但是人有思想，是真正支配这个工具的主体，用枪去做坏事，人可以选择做或者不做，人的心中总有一个测量尺度。法律和枪从某种意义上来说都是一样的，同样都是工具。比如二战时期德国有一个将领叫作海因茨·威廉·古德里安。德国陆军之所以能在二战前期屡次获胜，很大程度上是依靠了他提出的“闪电战”理论。但是在二战结束德国战败之后，他却没有受到任何战争罪行的指控，只是被关押3年后就释放了。因为在二战战犯的审查标准里，是否参与了种族灭绝计划是很重要的衡量标准。古德里安是一个国防军将领，不是纳粹官员，在希特勒决定实施种族灭绝计划的时候，他曾经站出来公开反对。虽然最终反对失败了，但是他严格要求自己的士兵不准参与屠杀行动，而且在纳粹疯狂破坏德国的生产生活设施，虐待战俘的命令上也多次违抗。虽然古德里安一度成为纳粹的爪牙，给世界带来过无法抚平的灾难，但是他作为军人，在服从命令的同时也坚持了自己的原则和底线。从这个意义上看，古德里安是自然法学派支持者，认为反人类的种族灭绝法的“恶法非法”。

过去和当代的恶法体系带给我们的教训表明，法律和司法有可能也包含罪恶的内容，即存在着“法定的恶法”。因此，公民和社会就要求不会无条件地受国家法律地摆布，而是要求要对法律的内容进行监督。“自然法”就是检验和监督国家制定法的标准，即实在法之上的更高地位的法。【3】

“恶法”与“良法”的判定标准是是否符合道德、伦理。而所谓道德，伦理，是指每个具有良知的人都必然接受的一种行事所需的习惯，不能说是所有人，但也是绝大多数人默认的。缺少合理性和正义性的法被称为“恶法”，它不符合历史的发展规律，不符合多数人的利益，严重者甚至会导致社会文明的倒退。例如希特勒针对犹太人和吉普赛人颁布的《战时特别刑法条例》和《特别劳动法》，中日战争时期日本军官遵守的命令。“恶法非法”为那些遭受了“恶法”迫害的人，尤其是为了反抗“恶法”而遭受迫害的人，在“恶法”被撤销后提供了一个为补救的，救济自己权利的遵循和理由。所以我认为，即使在颁布的当时由于各种各样的原因颁布了不良善的法律，在意识到该法律不符合大多数人利益，即认识到该法为“恶法”时，我们应当及时纠正恶法的存在，即“恶法非法”。

【1】张光杰：《中国法律概论》，复旦大学出版社2005年版。

【2】李龙、汪习根、徐亚文：《法理学》，武汉大学出版社2011年版。

【3】【德】魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第114、115页。