专利侵权判定规范的反思与重构

陈世明

摘要：我国专利制度虽然起步较晚，但是得益于国家对科技创新的不断重视，在国家和地方层面相继出台了一系列鼓励和扶持政策，专利的申请量、授权量以及保有量近几十年来都有巨大的增长和进步。单看专利的数量，我国已经可以称得上是世界专利大国。然而，在这个快速发展的过程中也难免产生很多“问题专利”。这些“问题专利”要么是技术方案或者设计方案存在缺陷和瑕疵，例如属于《关于规范申请专利行为的办法》第二条第二款所列的“存在编造、伪造或变造发明创造内容、实验数据或技术效果，或者抄袭、简单替换、拼凑现有技术或现有设计等类似情况”，要么是利用了审查制度的漏洞，不该获得授权的但授权了，例如存在新颖性或者创造性缺陷而未在审查过程中被发现。

关键词：专利侵权；等同原则；权利要求解释；专利毗连区

引言

科技创新是国家发展和社会进步的重要引擎，在日益激烈的国际竞争中占据着重要地位。专利作为科技创新成果的重要载体之一，蕴含了全球90%～95%的科技信息。自2008年我国发布《知识产权强国战略》以来，我国专利数量激增，成为了名副其实的专利大国。伴随着专利数量的激增，如何提高专利质量实现专利的市场价值，成为日益关注的焦点问题。为促使我国从专利大国向专利强国迈进，我国于2021年9月印发了《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》，提出“建设促进知识产权高质量发展的人文社会环境”。促进我国专利高质量发展的首要前提是识别出影响专利质量的主要因素，从而“对症下药”，从根本上提升我国专利的质量。专利权稳定性指的是在专利申请被授权后对抗无效请求的能力，在专利运用过程中，专利权稳定性起着关键性的作用。

1专利恶意诉讼的定义和构成要件

法律对“专利恶意诉讼”并无明确的定义。通说认为，专利恶意诉讼作为恶意诉讼的下位概念，从广义来说，既包括专利权人与“专利侵权人”之间共谋串通、虚构法律关系和事实、骗取法院判决或调解的专利恶意诉讼，又包括专利权人以保护专利权为名，在缺乏客观合理的事实和理由的情况下，提起的获得不正当利益之实的专利恶意诉讼。第一种情形主要涉嫌虚假诉讼罪或者诈骗罪、敲诈勒索罪等，在现实的专利纠纷案件中并不常见。一般从狭义来说，专利案件中的恶意诉讼主要指的是第二种情形，特指专利权人以获取不法利益为目的或动机，在缺少正当理由和根据的情形下提起民事诉讼，并造成诉讼相对人利益损失的行为。我国最高法在2011年修正的《民事案件案由规定》（2020年12月14日再次修正）中首次将“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”列在“知识产权权属、侵权纠纷”案由之下，相当于将恶意诉讼定性为一种民事侵权行为，应当适用民事侵权责任的“四要件”。对此，最高法马云鹏法官认为，“损害结果和因果关系的确定与一般民事侵权行为并无太大差异，也较好确认，需要考虑特殊性的地方主要在于意思状态和违法行为两个方面。”在意思状态方面应限定为故意，“即便是重大过失，也不宜被认定为具有恶意”。在行为违法性方面，专利恶意诉讼区别于一般民事侵权行为的关键特征在于“提起诉讼本身并不是违法行为，其违法性往往源于行为人的案外行为。例如，利用行政审查制度的漏洞将现有技术申请为专利，或使用过期或通过修改已缩小保护范围的专利等”。换句话说，应该严格限定意思状态的认定，将过失责任排除在“恶意”之外。按照这个逻辑，若专利侵权诉讼的原告为多人共同实施了恶意之诉，其中，部分为故意，部分为过失，作为受害人却只能向其中有故意的部分施害者主张权利，对受害者而言，可谓不公。

2专利产品认定的目的和意义

专利产品认定的目的和意义虽然前述四省市的专利产品认定办法均已失效，但其立法实践为专利产品认定制度的相关研究提供了很多借鉴。其中，关于实行专利产品认定的目的和意义，上述地区专利产品认定办法的相关规定里均有记载。《厦门市专利产品认定管理办法》3第一条规定，“为有利于识别专利产品，打击假冒专利和冒充专利行为，保护专利权人、合法经营者和消费者的合法权益，制定本办法。”《广东省专利产品认定、专利防伪标志管理办法（试行）》4第一条规定，“为切实保护专利权，保护消费者的合法权益，维护社会主义市场竞争秩序和专利产品的声誉，打击假冒他人专利和冒充专利的不法行为，根据《中华人民共和国专利法》和《广东省专利保护条例》及有关法律法规的规定，特制定本办法。”《天津市专利产品认定办法》的通知（津知发条字[2003]第56号）5指出，随着我国成为世贸组织成员，经济发展日益加快，具有新颖性、创造性、实用性的专利技术和专利产品不断涌现，推动了我国技术经济的发展。虽然公众的专利保护意识在不断加强，但是假冒、冒充专利行为也时有发生，而且假冒、冒充专利行为的表现也更加多样化、复杂化。为了整顿和规范市场经济秩序，维护专利权人及消费者的合法权益，防止假冒、冒充专利行为的发生，创造公平有序的市场竞争环境。为此，天津市知识产权局制定了《天津市专利产品认定办法》，经过认定的专利产品，可以标以天津市知识产权局监制的“中国专利产品”防伪标记。《天津市专利产品认定办法》第一条规定，“为深入贯彻《中华人民共和国专利法》，切实保护知识产权和消费者合法权益，有利于识别和打击假冒专利和冒充专利行为，特制订本办法。

3知识产权行政执法是“私法自治”原则的重要保障

知识产权是私权，这在TRIPs协议序言中就开宗明义地规定了。(5)依此，在我国知识产权学界流行着一种比较有特色的观点：知识产权既然是私权，根据私法自治的原则，知识产权受到侵害时，应自我寻求司法保护；除非涉及公共利益，行政机关不宜过多介入。(6)实际上，四十年来，我国知识产权法每一轮修订时几乎都会围绕知识产权行政执法存废产生激烈的争论。根据反对的观点，知识产权行政执法存在的正当性是值得怀疑的，应当逐步抑制或取消。(7)其逻辑推论为：（1）大前提：知识产权是私权，私权须服从私法自治原则；（2）小前提：根据私法自治原则，私权受到侵害时应自行寻求司法诉讼救济；（3）结论：知识产权在受侵害时须自行寻求司法诉讼救济，知识产权行政执法的存在缺乏正当性。这一观点不仅在我国知识产权法学术界有较大影响，对我国知识产权立法与司法实务界也有较大影响。(8)但是笔者认为，其逻辑推论存在着以下理论误读：首先，对私法自治的适用场景产生误读。以民法为基础所构建的自治空间，从来不是一个独立的自在王国，而是充满国家公权力保护与规范的自由王国。一方面，从私法自治内部结构看，当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动；(9)另一方产权侵害行为的性质、救济难易程度提供一张包括“自力救济—治安行政—民事诉讼—刑事制裁”内容的预防、制止与追责紧密结合的阶梯状保护网，以确保良好社会秩序的形成。在这一点上，知识产权作为对世权的一种，与普通物权不应有所不同。而且，与普通物权相比，知识产权缺乏足够的自力救济措施，对于治安行政权提供的保障更加依赖。

4惩罚性制度的适用

国外制度的借鉴。英国只对恶意侵权者适用惩罚性赔偿制度，恶意侵权包括蓄意攻击、诽谤、恶意控告和直接侵害等行为;与英国一样，美国也将故意作为主观归责的衡量标准，作为适用惩罚性赔偿制度的基础;澳大利亚认为，作为一种特别的救济方式，只有故意且恶意才适用惩罚性赔偿;加拿大适用惩罚性赔偿限定为实施诽谤、蓄意攻击等故意且恶意、行为恶劣的被告。可见，上述所有国家均规定了故意且恶意的侵权的惩罚性赔偿制度。我国专利侵权惩罚性赔偿中，许可费赔偿没有限定侵权人的主观过错程度。专利侵权中，侵权人有的是故意且恶意，有的是持放任态度的间接故意，若对所有侵权人不加区别，均一视同仁适用惩罚性赔偿，无疑会导致权利人与侵权人在法益上的过度失衡;我国专利侵权惩罚性赔偿中，销售利润计算赔偿适用于“完全以侵权为业”的人。在实务中，侵权人为打压竞争对手，而故意且恶意侵犯他人专利权，该侵权人也可从事合法行为，而并非“完全以侵权为业”。对该类故意而恶意的行为不适用惩罚性赔偿显然不足以阻止其非法行为，因此，销售利润计算赔偿限定为“完全以侵权为业”的人，该限定范围过窄。因此，在我国专利侵权惩罚性制度中，应当借鉴其他国家的经验，将侵权人的主观故意与惩罚性赔偿有效衔接。

5专利侵权判定规范的反思与重构

5.1完善知识产权技术调查官制度

第一，扩大知识产权技术调查官职能。专利价值具有双重属性，一是技术改善或进步的知识价值，二是改善或进步的技术对社会现阶段发展的利用价值。合理许可费赔偿是专利价值在侵权诉讼中的体现。因此，合理许可费赔偿金额的计算既需要理解专利技术内容，也需要熟悉技术市场需求。知识产权技术调查官作为审判辅助人员，其作用在于帮助法官理解专利技术的内容与价值。技术调查官对于专利价值的评估更为客观，在合理许可费赔偿额计算中具有天然优势。我国应允许技术调查官在合理许可费赔偿额的计算过程中出具意见报告，法官可参考报告并根据相关因素对金额做出调整。原被告双方可对意见报告提出质疑，技术调查官应予以答复，若有证据充分证明意见报告具有重大瑕疵或可靠性低，则不得将其作为合理许可费赔偿额的计算参考。

5.2提高专利质量以及专利差异化水平

高科技企业、处于技术领先地位的国有企业以及上市企业普遍遭遇涉诉专利侵权案件较多，中国的发展使这类企业在海外进行专利活动时遭遇更多的打压。这类企业的发展都以技术创新为核心，专利质量作为衡量技术创新的重要因素之一，在这类企业的高质量发展以及国际化进程的过程中发挥强大的促进作用。因此这类企业应该进一步提升专利质量，从而降低诉讼风险。专利质量的提升能够在一定程度上提高企业的核心竞争力，能够帮助企业抵御专利诉讼风险。同时要充分进行技术、产品研发期间的国际专利检索以避免诉讼风险，积极研发并申请国际专利或差异化专利以规避专利侵权风险。避免侵权最根本的方法就是企业自身拥有专利权。通过国际专利检索，专利开发者可以了解相关行业或特定产品的专利现况和发展情况，避免在研发期间就陷入侵犯他人专利的险境，对于已知可能与其他专利有交叉之处的产品，企业可以在开发过程中增加差异化要素，避免专利侵权的风险。

5.3一方无正当理由拒绝对方的仲裁请求

在标准必要专利许可谈判过程中，若双方经长时间谈判仍无进展，将争议提交中立的仲裁机构进行仲裁，是解决标准必要专利许可纠纷的有效途径。如果一方提议，另一方没有正当理由拒绝仲裁请求，可认定拒绝方存在过错。若另一方以不认同仲裁协议基本条款的内容为由，拒绝达成仲裁协议，并在合理期限内向对方说明不同意见及恰当理由，则不属于无正当理由。欧盟法院于2015年就Huaweiv.ZTE案做出的先行裁决中明确指出，如果双方协商不成功，实施者要求由仲裁庭确认许可协议的相关条款，应当认为实施者不存在故意拖延或者不认真谈判行为。27我国华为诉三星案中，法院认为华为向三星明确提出希望仲裁的意思表示，并附上了完整仲裁协议条款，试图将双方标准必要专利交叉许可协议所涉及的争议提交仲裁机构进行仲裁。但三星无正当理由拒绝了华为的仲裁提议，可以认为三星没有解决双方许可谈判争议的意愿，存在故意拖延谈判的主观过错

5.4建立诚信档案和诉讼专利公告机制

专利恶意诉讼行为违反了民法诚实信用原则。诚实信用原则不仅是民法的帝王条款，还是社会主义核心价值观的基本内容之一。司法诚信还是维护社会诚信的最后一道防线，是引领社会诚信的最佳示范。2020年，浙江省宁波市中级人民法院开始试行“诉讼诚信码”，即通过“码”这一载体，探索在立案、审判、执行全流程构建起一套全新的司法诚信评价体系，实现对当事人的分类评估、量化评价、精准管理，并承载公示、惩戒、警示、打击等职能。对涉及红码、黄码当事人的案件，法官需尽到审慎注意审查义务。该项措施标新立异，值得在全国范围尽快推广。另外，由于专利权本身是一种垄断权，是专利权人与社会公众利益的重新分配，虽然在授权、确权过程中都有公告公示制度，但是在诉讼阶段的信息并不能及时向社会公众公开，这也是专利恶意诉讼极具隐蔽性的成因之一，为此，建议司法机关和行政机关建立“诉讼专利公告”机制。

5.5促进专业人才队伍建设量

实现质双提升提供优质、高效的知识产权行政裁决服务，人才队伍建设是关键。一是要适当增加行政编制，吸收更多优秀人才加入知识产权行政裁决人才队伍。二是要完善管理模式和人才培养机制，不断引进吸收专业型、技术型人才在三省一市落地，以专业型人才高质量对标专业性知识产权解纷。三是通过积极开展理论学习、职业培训、实操训练等方式不断提升人才队伍的能力和水平。四是要建立科学合理的奖评机制，以先进人物评比、典型案例评选、行业突出贡献评比等方式，提升工作人员的工作效能。五是可考虑设立知识产权民间机构，组织律所、专利代理机构作为现有执法力量的有益补充，参与知识产权行政裁决调解、维权、执法协作等工作。

结束语

专利产品认定是促进创新型企业发展的一个重要举措，是我国加强知识产权保护工作的一个新的重要内容。为了开展专利产品认定工作，迫切需要为其提供理论上的支持和具体认定方法的指导。以上专利产品认定方法研究，提出了专利产品的概念、专利产品认定的概念、专利产品认定的要求和标准，专利产品认定的方法等内容，为我国开展专利产品认定工作提供了理论依据和方法支持，对指导我国专利产品认定工作的开展具有现实意义。

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