全球治理视野下国际投资法的困境与变革——以跨境数据流动为例

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摘 要：近些年来，随着高科技技术的发展，数据在国家战略方面已经荣升为一项不可或缺的生产要素。而数据天然的有着流动的特性，有时不仅仅局限于单单以国境内，而是多国进行流动，这也就是跨境数据流动。跨境数据流动涉及多方面、多重叠的法律问题，是全世界各国都重点关注的对象。因此，加强数据跨境流动的相关法律探索，能够为我国在全球数字经济高速发展的格局中建立关键的优势。

关键字 国际投资法，跨境数据流动，数据安全，国际法话语权

1研究背景

新一代信息技术革命将整个人类社会带入数字时代，数据作为资本的载体，逐渐成为国家的重要战略资源，在大国战略竞争中具有极其重要的地位。跨境数据流动不仅创造了巨大的经济和社会价值，而且还释放出对个人隐私、工业竞争力和国家安全等方面的潜在威胁。跨境数据的国际间博弈不仅仅影响到经济发展、国家安全和国际秩序，更是保护数据权益、促进国家治理现代化、制定国际贸易规则和参与全球数据治理的关键问题。

数字治理的核心问题在于治理数据或与数据相关的治理。其中，数据跨境流动规则的制定是当前数字治理的核心关注点，一般可以从国内治理与国际治理两个角度进行分析观察。不过，在数据领域中，基于数据的粘连性特性很难直接地将国内治理与国际治理进行简单的划分，对于国内数据的治理政策措施稍不注意极易产生“外溢”效果，也就是说会影响国际规则的形成与国际合作的预期效果；同理，国际规则又会对国内政策产生“内灌”效果，也就是在国际规则的大环境影响下，政策的制定思路与重点会发生改变。因此，跨境数据流动相关方面的法律法规的制定面临着巨大挑战，全世界各国以及国际组织之间都应当对跨境数据流动、个人隐私保护和国家安全保障之间的平衡点进行适度把握。

2跨境数据流动的相关概述

2.1跨境数据流动的概念

近年来，互联网、云计算、大数据、人工智能、区块链等新一代信息技术成果迅速涌现，迎来了一系列快速、大规模的商业转型阶段。同时，在众多数字企业、数字商业模式和数字应用场景出现的过程中，全球互联网协议流量和全球数据量呈现出正在迅速增长的趋势。随着跨境数据在支持国际商业活动、促进跨境技术合作和推动数据资源共享方面发挥越来越重要的作用，数据作为一种要素显然具有巨大的价值，促进跨境数据流动和基于跨境数据流动的相关贸易发展是新型全球化的推动力。

跨境数字流动是在20世纪70年代被首次提及[1]，1980年经合组织（OECD）发布《隐私保护和个人数据跨境流动指南》对跨境数据流动进行了权威的解释说明。将个人数据定义为是关于已识别或可识别的自然人（数据主体）的任何信息。而欧盟在《欧盟通用数据保护条例》中也使用了这一定义。然而，随着通信技术和数字经济的发展，规范政府数据、自然数据以及特定行业的相关数据的跨境流动也变得同样重要。因此，“数据”一词的定义范围也相应得到了扩大。根据《跨太平洋伙伴关系协定》，数据被定义为通过电磁手段传输的所有信息，包括但不限于个人数据。2021年在我国正式发布的《中华人民共和国数据安全法》中，数据被定义为“任何以电子或者其他方式对信息的记录”[2]，这个定义扩大了数据的范围，更符合时代发展的变化。

2.2跨境数据流动的经济价值与社会价值

大数据作为新兴产业的重要生产战略资源，对时下数字经济有着深刻的影响。从企业个体的角度来看，掌握越多的数据信息意味着有着更强的企业核心竞争力，强有力的影响着企业今后的发展走向。并且对于数据信息的应用也并非是单单的数据叠加和整合，而是在各种数据的基础上进行加工分析，从中得出企业对象的一般行为方式，更好的为企业行为作出指导。从产业发展的角度来看，数据产业的高速发展已然开拓出了一个新的产业领域，且在逐步渗透在各行各业。新的行业领域在不断蓬勃发展，旧有的产业领域加上数据的加持，也不断迸发出新的活力，实现了产业生机与转型。当然数据不仅仅可以加持，数据本身也是交易的对象，正是因为数据之间的国内交易、跨国交易，跨境数据流通也随之而来。境外的行为主体通过数据交易得来的数据信息进行整合便掌握了其所有的经济价值，通过适当的利用便可获得经济收益。可以说数据流动已经遍布各行各业，小到网络批发零售，大到跨国投资建厂，离开跨境数据流动势必会造成相当大的经济损失，不利于整个社会的发展进程。

大数据信息中势必包括每个人的个人数据，个人数据又包含个人隐私，而每个国家、国民对个人信息的保护要求不尽相同，但都十分看重，所以对跨境数据流动的严格监管和限制也是对个人数据信息的更好保护。可以说跨境数据流动的经济价值令各国趋之若鹜，跨境数据流动的社会价值则使得全世界各国停下脚步，共同探寻高水平的、安全的稳定的数据流动方式。

3国际投资法的相关概述

3.1国际投资法的价值

所谓国际投资，指的是投资者将其资金、实物、知识产权等生产诸要素的一项或几项进行跨国投放所形成的一种资本的跨国流动，是当今国际间经济合作的一种基本形式。随着共建地球村的理念发展，世界各国逐渐意识到了“一荣俱荣、一损俱损”的连带局势。因此在国际社会中，国际法律法规是督促国家行为、国际组织行为的重要标准，因此，构建一个稳定、和谐、可预期的国际营商环境是必不可少的。

3.1.1国际间投资自由便利

高自由度、高便捷度是国际投资法一直追求的目标，基于国际投资所能带来的经济资源，以及开放的经济体制格局，依照投资条约能够更好的实现投资者的自由化和便捷化。大体是通过营造良好的外商营商环境，从“正面清单”到“负面清单”，提升投资的保护保障机制，放开外资就业的限制规定等手段，增加外国投资的投资信心与意图，进而促进外商投资的顺利进行。通过国际间投资的自由便利流动，有利于全球范围内的资源整合和技术更新，从而实现经济全球化，为经济进一步大跨越提供可能性。

3.1.2国际间投资更加公正合理

国际投资法是平衡国家间利益，牵制国家行为的重要法律依据。首先国际投资法的主体思想还是依照着先进的西方思想，所以在一些法律适用中往往就是依照西方国家的历史和适用经验，这对于发展中国家来说是不够公平的。但随着发展中国家和新兴市场国家的发展，国际法的相关法律法规不断地在朝着更加民主、公平的方向变化着。以往的国际法可以说是大国进行利益垄断的法律工具，但现在国际法已然成为中小国家维护自身权益、寻求国际正义的有利武器。

3.1.3国际间投资促进共同繁荣，共同发展

国际投资对全球经济增长和可持续发展至关重要，更是一个开放和有效的国际经济体系的组成部分。在全球化背景下，各国之间的相互依存关系比以往任何时候都要密切，利益的共生关系也在不断加深。通过国际投资实现经济发展的最终受益者不应该是某一个国家或地区，而是所有参与者。全球资本流动所带来的发展成果应该由全人类共同分享。因此，清除国际投资的障碍，促进各类资源在全球范围内的优化配置，意味着更高的就业质量、经济产出、生产力、工资和经济发展水平。

国际投资法律法规旨在通过建立一个基于互利、平等和合作共赢的国际投资法体系，促进世界经济的繁荣和发展以及全人类的共同繁荣。投资是以可持续方式满足发展中国家基本需求的，有助于发展中国家改善人民福利所需的经济增长。现有的国际投资条约也在一定程度上限制了政府解决可持续发展问题的能力，因此需要国际投资条约与可持续发展目标相互连接。

4国际投资法对跨境数据流动的保护必要性

4.1“适格投资”

所谓“适格投资”是在符合投资标准的基础上更加严格的标准，一般来讲有四个方面：资本状况、持续期间、能够为东道国带来的各方面利益以及可能存在的风险预期[3]。而跨境数据流动是否是适格投资，是值得探讨的问题。首先，数据信息在当今的信息流通高度发达的时代可以将其划分为一种特殊的经济财富资本，是可以以电子形式进行流通和转移的。其次，数据被认定为资本则说明其投资是必然带来一定持续期间的，然后，数字信息时代使得商品电子化，更突出表明了数据信息是企业获得核心竞争力的关键，稍加运用则必然会为东道国带来各方面的利益，最后便是跨境数据投资肯定存在可能的预期风险，综上所述，跨境数据流动完全满足适格投资的四个关键性因素。除此之外，暂不考虑跨境数据是否符合四个要件，投资行为也并不是孤立的、僵化的，数据流动与投资行为相辅相成的，二者互相连结，互相成就，单从这一点看，跨境数据流动是符合适格投资的。

4.2与自由化价值相契合

大数据的流通往往需要较高的自由度和灵活度，如若数据流动要受到诸多的规章制度的限制，那么往往会造成数据的流失，因此，大部分十分看重数据资源的国家、国际组织都会制定一系列针对数据流动的宽松政策。国际投资最注重的便是投资的自由化，这刚好与跨境数据流动相契合，投资的自由化使得国际投资与跨境数据流动的交融有了更高的可能性，可以说二者之间不谋而合，而且目前以跨境数据流动为代表的国际投资的总体走向也正是趋向于自由化并逐步成为新的形势和增长点。所以国际投资方更应当将跨境数据流动作为保护对象，找到各方的利益平衡点。

5国际投资法下跨境数据流动所面临的法律困境

5.1多方位问题

在数字经济时代，数据已然成为一种新的可交易商品，也是各国竞争的重要战略资源。在支持国际商业、促进跨境科技合作、推动数据资源共享的同时，大量的跨境数据也引发了个人隐私、网络信息数据安全、公司商业利益等问题。

5.1.1个人信息隐私问题

个人的信息与隐私安全一直是网络的核心问题，也是跨境数据流动的核心问题。各国政府和国际组织都陆续出台了一系列的个人隐私保护政策，并不断呈现出越发严格的局面。但是基于各国之间的发展水平不一，各地的个人隐私保护程度也不甚相同，这在国际投资的过程中极易造成发展中国家的隐私保护数据信息水平低于发达国家的要求，进而不利于双方基于跨境数据流动而展开的各项投资活动。

5.1.2网络信息数据安全问题

随着智能手机和平板电脑的普及和渗透，大量的数据在短时间内迅速产生。 国家之间流动的数据量已经急剧增加。鉴于基于网络流动的大数据所隐藏的经济价值，数据安全已成为任何国家的首要任务。跨境流动导致的数据安全问题超越了原有的安全概念。一些学者提出了“数据主权 ”的新概念，以界定数据跨境流动造成的网络信息安全问题。就国家实践而言，信息技术水平相对较低的国家更倾向于通过政策和立法加强信息技术和对数据的控制。

5.1.3公司商业利益问题

公司作为知识产权的主体拥有者，随着数字经济的发展而不断受到冲击，当有着知识产权内容的数据信息跨境流动到另一个国家时，就面临着知识产权的保护以及侵权问题。另外，数据跨境流动到网络空间是极易出现大量的仿制品，这样如何判定知识产权的侵权与否更是难上加难。由此而产生的大量执法成本，司法资源浪费更是不计其数，长此以往更加不利于公司、社会的整体经济利益的发展。

5.2难以形成统一法律体系框架

由于跨境数据流动涉及个人隐私、网络信息数据安全、公司商业利益等问题。另外目前虽说双边投资协定热度下降，区域协定和多边投资协定增多，但是大部分情况依旧是国家或者国际组织双方之间进行投资协定的签订。然而，通过双边投资协定形成的国际投资法律关系缺乏一定的稳定性。而且这种双边条约大多是在对等交易的基础上缔结的，缔约方可以随时根据一国经济利益的变化而撤销。除此之外，双边投资协定产生的各种国际投资法律标准并不统一，无法形成统一的法律体系框架。由于不同国家的经济利益和议价能力不同，不同国家的双边投资条约规定的权利和义务标准也不可避免地存在差异，展示出了高风险的特征。

5.3东道国、投资国对主权的坚持

外国投资管制的权利是一个国家经济主权的重要组成部分，无论是发达国家还是发展中国家都不愿意出让。数据和信息是当代经济发展的重要战略资源，对各个国家来说尤为如此。旨在促进国际投资自由化和便利化的投资条约重点关注外国投资和投资者保护，势必在一定程度上会削弱东道国的外国投资管制的权利。随着投资仲裁数量的增加，投资仲裁的挤出效也逐渐显现，压缩公共治理实践和东道国政府的民主的空间。

5.4跨境数据流动对国家安全的冲突

虽然外国资本流入可以促进国家经济的十足发展，但也可能威胁到东道国的安全。特别是在一个发展中国家经济繁荣的早期阶段，完全不受限制的外国直接投资会阻碍国家的战略和经济发展的步伐，导致对外国资本的过度依赖，从而失去对国家经济的整体控制。美国和欧盟在跨境数据流动方面有不同的政策目标，但作为发达国家，它们都是以尽可能地控制全球数据为目的。而发展中国家处于数字时代发展的早期阶段，对数据流的安全和发展影响的认识不足，制定政策的实际紧迫性相对较小，所以主要是跟风发达国家。国家安全极易受外国资本进入影响的关键就是敏感地区、敏感技术、敏感信息和敏感地理区域等方面。这些敏感方面容易受到攻击和破坏，而且难以预防或修复，使得国家安全面临严重风险。

6国际投资法对跨境数据流动保护的方案分析

6.1多元共治、形成体系

如前文所述，在跨境数据流动联动方面，世界上得各个国家都是难以接受由单一国家领导得投资方案，发达国家多数情况出于为本国利益服务得理念，缺乏正确的国际立场。而经济欠发达地区迫于发达国家得影响力和经济能力不能不接下一些投资协定，这是极为不符合国际公正合理得理念的。随着发展中国家得高速发展，一言堂的状态被打破，建立一个多元共治、有着具体体系的国际投资立场是必要的。现实中，发展中国家团结一心，搭建起了许多区域性的经济平台，使得双方能够在更平等的平台进行谈判。例如，2016年9月G20杭州峰会在广泛听取发展中国家意见的基础上通过了全球首份多边投资指导原则《G20全球投资指导原则》，该规定[4]旗帜鲜明地号召世界应当关注的是各国平等对待、共同参与全球治理的机会而不是恃强凌弱的丛林法则，并且最终将国际秩序以国际法的形式予以确认。RCEP也在跨境数据流动的问题上提出了多元共治的理念，承诺缔约国可以在保护本国基本的安全利益的基础之上，采取一系列措施对数据流动进行合理的限制[5]。由此可见，只有在国际投资法的框架体系内达成共治的理念，才能够顺应时代的发展，共同推进全球经济的长足发展。

6.2投资协定全面升级

由于跨境数据流动的特性，单单两国之间是不会出现大批量的数据跨境流动，所以往往不会出现在双边投资协定当中。但是跨境数据流动又是国际投资中无法避免的问题，一方面区域性投资协定的国家覆盖面积比较大，数据的跨境流动比较大；另一方面区域协定内的各国又有着各自的国家战略立场，需要尽可能找到平衡点以达成共识。所以在多边投资协定进展缓慢的情况下，先行通过区域投资协定进行平台协商，有利于投资协定的创新更迭，不断打造更高的跨境数据流动投资模式。

6.3加强国际仲裁能力水平

进行国际间投资势必会伴随着投资争端，不同的争端可以通过不同的方式进行解决。国际争端的解决大多是由国际仲裁庭进行合理评判的，为了更好的能够适应数字时代带来的跨境数据流动方面的专业领域问题，仲裁员们如若能够具备相应的数据信息技术知识才更加符合数据保护的总体趋势，更可以通过国际仲裁的样例来为各个国家的政策提供可行性分析。除此之外，也可以通过协议明确指明争端的解决的双方可以邀请专家向国际仲裁庭进行相关专业领域的知识介绍讲解，以便国际仲裁庭作出更符合时代要求的合理裁决。

7结语

作为一种新的经济形式，数字经济正在成为转型升级的重要驱动力，并成为新一轮全球产业竞争的核心。数据的跨境流动是数字经济中最基本和最重要的方面之一。数据的流动情况越好，产业就能更好更快地发展。国际投资框架下的跨境数据流动是一个崭新的议题，随着数字经济的发展和数据流动规模的不断扩大，中国需要在国际法上获得话语权，并为建立公平公正的国际秩序而努力。作为数据和资本的主要输出国，中国应当预先安排好在保护跨境数据流动方面的发言权，并制定独特的中国监管方案。为了更好地促进国际投资的发展，应以多边谈判或区域性国际会议为平台，以跨境数据流动的各利益相关方和相关政策部门为机制，在国际投资法的框架下，合情合理合规的保护跨境数据流动，建立中国特色的跨境数据流动保护规则。

8参考文献

[1]郝诗乐,沈旦.我国跨境数据流动域外管辖的困境与对策[J/OL].长江师范学院学报:1-13.

[2]郭春镇,候天赐.个人信息跨境流动的界定困境及其判定框架[J].中国法律评论,2022(06):86-106.

[3]陈森.我国国际投资贸易法治建设分析——以中欧全面投资协定为背景[J].老字号品牌营销,2022(19):34-36.

[4]何志鹏,崔鹏.涉外法治：应对海外投资法律风险的良方[J].国际经济法学刊,2022(03):28-42.

[5]银红武.国际投资仲裁反腐实践中的文化挑战及其法治因应[J].湖南师范大学社会科学学报,2022,51(03):57-67.

[6]阙天舒,王子玥.数字经济时代的全球数据安全治理与中国策略[J].国际安全研究,2022,40(01):130-154+158.

[7]张建.国际投资争端全球治理体系的变革与中国因应[J].理论视野,2021(11):68-73.

[8]董京波.跨境数据流动安全治理[J].科技导报,2021,39(21):9-17.

[9]徐豪.跨境数据流通对国际投资法的挑战与解决方案探析[J].科技经济市场,2021(06):103-105.

[10]邵怿.论域外数据执法管辖权的单方扩张[J].社会科学,2020(10):119-129.

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[1] See G.Russell Pipe.”InternationalInformationPolicy:Evolution of TransborderData FlowIssues”.Telematics and Informatics Vol.40,1984,pp.409-418.

[2]中国人大网，《中华人民共和国数据安全法》第三条[EB/OL].中华人民共和国数据安全法_中国人大网 (npc.gov.cn)，最后访问日期2022.12.23

[3]Salini v.Morocco,ICSID Case No.ARB/00/4, Decision on Jurisdiction,23 July 2001,para.52.

[4]《G20全球投资指导原则》第4条明确规定：“投资相关规定的制定应保证透明及所有利益相关方有机会参与，并将其纳入以法律为基础的机制性框架。”二十国集团全球投资指导原则 - 2016年G20峰会官网 (g20chn.org)，最后访问日期2022.12.24

[5]《区域全面经济伙伴关系协定》第十七章 一般条款与例外:“本章规定了适用于整个RCEP协定的总则，包括缔约方法律、法规、程序和普遍适用的行政裁定的透明度、就每一缔约方行政程序建立适当的审查与上诉机制、保护保密信息、协定的地理适用范围等。同时，本章将GATT1994第二十条和GATS第十四条所列一般例外作必要修改后纳入本协定。缔约方可以采取其认为保护其基本安全利益所必需的行动或措施。本章还允许缔约方在面临严重的收支平衡失衡，外部财政困难或受到威胁的情况下采取某些措施。”《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)各章内容概览_部门政务_中国政府网 (www.gov.cn)，最后访问日期2022.12.24