布雷耶宪法哲学及启示

史学伟

关键词：宪法哲学宪法原则布雷耶积极自由肯定性行动平等保护条款

史蒂芬•布雷耶大法官曾在书中阐释他的宪法哲学，他认为，适当的民主观所保护的自由不仅包括公民免于政府干涉的自由，还包括作为平等主体参与自我管理这更主动的自由。他不遗余力地强调宪法解释应当更加关注积极自由，而不是一味追求立法者原意。

一、何谓积极自由

“积极自由”（ActiveLiberty）的概念源自19世纪法国思想家本杰明•贡斯当（BenjaminConstant）所著的《古代人的自由与现代人的自由》，特指起始于古希腊民主城邦的公民积极参与政治的自由，故又称为“古代人的自由”（AncientLiberty）。贡斯当曾经历过雅各宾派专政，对于那些打着“古代人的自由”的幌子却实行专政的政治家，大力批判。在《古代人的自由与现代人的自由》中，贡斯当尖锐得指出，“古代自由的危险在于，由于人们仅仅考虑维护他们在社会权力中的份额，他们可能会轻视个人权利与享受的价值。”当布雷耶大法官决定重新启用“古代人的自由”这一概念时，他认为“古代人的自由”应当定义为“积极且不间断地参与集体权力”。于是，在以赛亚•伯林的分类上，他选取了更为精准的“积极自由”这一概念。

二、积极自由之再发现

贡斯当对古代人的自由之阐释是为了批判，而布雷耶大法官对积极自由之阐释则是对深植在美国宪法的民主的再发现。麦迪逊在回答如何实现“保障公关利益与私人权利免于‘派系主义’的危险，同时保卫大众政府的精神与形式”时这样回答——扩展选举的基础。扩展选举的基础意味着议员代表的利益更为广泛，其不仅仅受小团体利益的束缚，可以从更基础，更人性化的角度做出判断。而这样的广泛性不仅体现在议员面对群众上，还体现在权力集中面对参众议院上面。参众议院广泛的利益诉求使得难以有一种力量将其集聚。此时，我们发现，作为“现代人的自由”的“消极自由”的实现，归根结底在于“积极自由”下的广泛民主参与。在法律的界定上，布雷耶大法官利用其敏锐的视角，重新肯定了联邦宪法对个人参与民主自治政府的关注。

三、积极自由与宪法原旨主义

积极自由与消极自由之争在美高院即体现为自由派之争与保守派之争。作为保守派之主要武器——“宪法原旨主义”，长久以来深深影响着美高院的判决。宪法原旨主义基本观念在主张以宪政惯例、制宪辩论、联邦论文集与1789年制宪后行宪史为证据基础。长久以来，宪法原旨主义追求“立宪者的初始意图”，然而随着斯卡利亚大法官思想的转变，逐步转为追求“初始公共意义”。这一追求与“消极自由”之概念逐渐相近。明确在立法之时所作出的权力分割，最终将这种意图反应在宪法解释之上，这与“消极自由”中免受权力入侵私人领域不谋而合。而“消极自由”本身并不具有终极价值，我们之所以追求“消极自由”其实是为了追求“积极自由”。布雷耶大法官提出的“积极自由”从这个层面看，涵盖了“宪法原旨主义”，而拥有了更为广泛的民主基础。

四、判例中的宪法哲学

作为2016年备受关注的案子，德克萨斯州立大学的"肯定性行动"录取政策让更多人关注到了“肯定性行动”。“肯定性行动”旨在补偿曾在历史中遭受不公平待遇的少数族裔。众多大学通过设置一定的录取标准来实现确保一定的种族比例，从而给“肯定性行动”以回应。通过“肯定性行动”，少数族裔可以走出失败教育的恶性循环，从而改善生存环境，改变种族不平等的现象。“肯定性行动”作为民主党获取少数族裔支持的政策，长久以来是美高院民主派与保守派争执的焦点。而布雷耶大法官在涉及“肯定性行动”的案子中，也尝试运用自己的宪法哲学予以回应。

该案涉及平等保护条款的解释，第一种解释为平等保护条款要求各州必须“无视肤色”；第二种解释则认为法院必须基于更具体的目的解读平等保护条款，即“目的论的解释”。布雷耶大法官从第二种解释出发，分析了积极自由作为目的的平等保护条款的解释。在联邦宪法赋予大学自我决定本校学生人员组成的权力，大学通过运用这一权力，在录取时将“种族”作为一个考量因素，从而在学生范围内形成合理地种族比例，运用教育这一手段，实现不同种族对民主的广泛参与，促进不同种族间的理解与信任。平等保护条款即实现这一多种族广泛性的民主参与，这一参与即“积极自由”之实现。

五、宪法哲学之价值与启示

当我们回到德沃金的《最高法院的阵形》一书中，我们会发现，如何回答司法与政治的关系常常是一个棘手的问题，而模棱两可的回答只会让情形更为糟糕。当我们在否定政治对于司法的影响的时候，我们心里也在思考如何更好为两者划上一条分割线。宪法哲学作为解释宪法的向导，根植于哲学的基础，而反馈于宪法之上。其提供了一个一以贯之的解释原则，并通过不断的宪法解释来深化完善。在这样一种普适性的价值之上，所作出的解释能够更为体系化而为人们所接受。

虽然目前我国没有司法审查制度，但宪法解释同样有着不可或缺的重要作用。“积极自由”这一理念，与我国的宪法原则不谋而合，值得为我国宪法解释所运用。通过这种运用，我们可以更好地理解宪法为人民主权所作出的努力，同时为下位法提供相应的指导作用。

参考文献：

[1]［美］罗纳德•德沃金：《最高法院的阵形》，刘叶深译，中国法制出版社，第14页。

[2]曹东：《布雷耶大法官：司法实用主义的积极践行者》，来源：http://law.hust.edu.cn/Law2008/ShowArticle.asp?ArticleID=12578，2016年8月28日访问。

[3]杨翼飞：《美国宪法的民主解读》，来源：https://wethinker.com/2015/06/11/7134/，2016年8月28日访问。

[4]［法］邦雅曼•贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，上海人民出版社，第48页。

[5]［美］斯蒂芬•布雷耶：《积极自由——美国宪法的民主解释论》，田雷译，中国政法大学出版社，第6页。

[6]《联邦党人文集》（TheFederalist）第10篇，第77、78页（麦迪逊），（ClintonRossitered.,1961）;Wood,supranote1,at502（引用了麦迪逊，inMaxFarrand,RecordsoftheFederalConventionof1787,I,at214[1937]）;GordonS.Wood,RepresentationintheAmericanRevolution46（1969）（引用康涅狄格州《哈特福特快报》，1786年11月27日，1787年2月5日）；Farrand,RecordsoftheFederalConventionof1787,1,at562（1937）；id.at253;Madison,theFederalistNo10,at80.

[7]余宜斌：《消极自由与积极自由———评伯林的《两种自由概念》》，载《兰州学刊》2006年第10期。

[8]［美］斯蒂芬•布雷耶：《积极自由——美国宪法的民主解释论》，田雷译，中国政法大学出版社，第62-63页。

作者简介：史学伟，女，（1996—），山东人，华东政法大学经济法学院法学专业，研究方向：经济法。