对于宪政建构的理性主义和经验主义

Rationalism and Empiricism on the Construction of Constitutionalism



Abstract摘要: As a couple of opposite philosophical concepts, rationalism and empiricism aim to explore means and approaches to know and transform the world. In order to construct constitutionalism, this article, from two different law versions, is intended to point out the model and idea of the constitutionalism in China, and how to develop constitutionalism through practices and experiences.

Keywords摘要: constitutionalism; rationalism; empiricism; liberalism; democratism; republicanism; rule of law; civil society; unconstitutional review


宪政（constitutionalism）包涵两个层面的内容摘要：规训政府权力和保障公民权利。作为人类迄今为止最为完美的政治制度，宪政普遍受到世界各国的遵行。不管是名义上的或实质上的，世界各国都标榜自己是现代宪政国家。在西方，人们普遍认为宪政是基督教精神的产物。[1既有超验的正义，又有实在的价值；既是人类理性设计的产物，又是社会自然演进的结果。因此西方大多数国家宪政建构都相当顺利，颇有点像哈耶克说的“自生自发的秩序（spontaneous order）”一般。[[2(P1)对于中国而言，宪政是舶来品，是西学东渐的产物，一度被视为富国强民的工具。在引进宪政之初，中国既缺乏宪政的人文基础和地方性资源，更鲜有深邃的宪政建构理论，于是百年来实现宪政成了我们的痛以及长久的梦。深层次分析，中国在宪政建构的时候，缺少一种理性主义的成份，缺乏对其深层次的认知，于是有了曾经多次的宪政失败。宪政到底是什么，中国宪政建构的模式是什么，这些看来极其普通的知识，需要我们重新去把握。就此层面而言，是一种建构理性主义，也即宪政内涵的发现。进一步分析，中国在宪政建构的时候，也缺少一种经验主义的成份，缺乏对其发生、发展的正确认知，于是不停地改弦更张，以为写了一本完美的宪法便可以实现宪政。事实证实宪政并不可能通过理性设计一次建构成功，需要在实践中生长生成。宪政到底如何生成，宪政建构有什么好的经验，需要我们认真去领会。就此层面而言，是一种经验主义，也即宪政发展的路径。中国宪政建必须兼具理性主义和经验主义的方法，合理构设和演进发展并举，这正是本文的阐述重点。


一、作为宪政建构方式的理性主义和经验主义

从熟悉论和方法论的视角出发，理论上构成了差异较大的两大哲学流派，一派是以英国哲学家为主的所谓“经验主义”，另一派则以欧陆哲学家为主的所谓“理性主义”。前者由弗兰西斯%26#8226;培根肇始，由霍布斯承继，而至洛克加以了系统化的论证。休谟则将这一理论推到了极端。后者由笛卡尔首创，而斯宾诺莎和莱布尼茨是后起的重要代表。[3前者主张熟悉源自经验，感觉经验比理性知识更可靠，熟悉对象是客观物质世界及其中的实在事物，熟悉主体是人，真理的标准是客观的。后者主张，熟悉源自天赋观念，理性知识比感觉经验更可靠，熟悉对象是精神性的东西，熟悉主体是不依靠于身体的精神实体的心灵，真理的标准是主观的。理性主义和经验主义之争成就了哲学的发展，但是，作为两大哲学流派，其区分也是相对的。洛克对感性经验可靠性所持的是保留性态度，笛卡尔则认为观念“有一些是从外面来的”。或许，在二者的差别性下面，潜哲着某种共同性。[[4(P106)

理性主义和经验主义在法学方面的最广泛应用，莫过于大陆法系和英美法系的区分，很显然前者以理性见长，后者以经验取胜。因应于宪政建构方式中，理性主义要求“合理的政治行动必须建基于对我们的理想国家的相当清楚和具体的描绘或蓝图，还必须建基于通向这个目标的历史道路的计划或蓝图。”理性主义者希望借助自己的理性设计出一整套完善无缺、运行良好的理想制度。经验主义认为“制度的源始不在于构设和设计，而在于成功且存续下来的实践。”立法可以发现并记载一切，但却不能凭空制造一切，那种希望制定一个详尽无遗的宪政制度，创制出一个崭新秩序的企图是不符合现实的。经验主义者认为法律不在立法而在司法，不在于书面上的条文规定得如何丰富严谨，重要的是法律在现实社会中的运用和实践。假如说理性主义造就了西方宪政国家的不朽构架的话，那么经验主义的功能则体现在使宪政拥有连绵不绝的活力的贡献上。作为后发型的国家，中国的宪政建构必须兼采理性主义和经验主义之长，从整体上推动宪政的建构和发展。

中国的宪政建构为什么需要理性主义？这是因为经过几个世纪积淀，世界范围内的宪政理论体系已然建立，对于先进的政治文明我们就应当进行模拟和移植。以一种理性建构的方式来确立中国宪政的模式及理念，这正是中国人理解和构设宪政的关键所在。[5宪政是形而上的，宪政形具超验之维，在中国如何进行宪政启蒙、如何树立宪政理念，有学者提出要使“儒学和宪政”结缘，[[6初衷颇好，但笔者认为在当代中国，将如此重大的新问题寄托于儒学是不符合现实的，儒学的内涵是难以承载宪政对人类社会的巨大关怀的，解决新问题的惟一出路可能在于用理性建构的方式重塑我们对宪政的理解和熟悉，只有从思想深处唤起人们对于宪政的关注和信仰，宪政建构才会顺利一些，因为往往思想的理性是一切行动的指南。马克斯%26#8226;韦伯说摘要：“任何一项事业的背后都存在某种决定该项事业发展方向和命运的精神力量。”我想理性主义对宪政发展的意义可能正在于此。任何一种可欲而美好的制度都来源于人类的思想道德，宪政建构的理性主义将使我们每一个人的心灵重新受到涤荡，这种力量可促使着中国宪政的早日成熟。

中国的宪政建为什么需要经验主义？这是因为世界各国宪政经验证实，宪法的生命在于实施，真正的宪政不仅仅取决于种种形式上的相似，而恰恰在于以相关的制度、相应的实践来体现。这正契合了经验主义的精髓，如罗素所言摘要：“这种哲学在两层意义上是经验性的。第一，它不像理性主义者那样预先断定人类知识的范围；其次，它强调感觉-经验的因素。”[[7(P285)美国1787年宪法可谓是集建国精英们的聪明和理性于一体，规定了权力分立、联邦共和等宪政原则，但这一刻意设计的宪法是无法穷尽社会变迁以及由于变迁所引致的社会矛盾和冲突，经验主义的宪政建构方式对于发展美国宪政起到了至关重要的功能。像司法审查制便是作为宪政建构的经验主义作品而出现的，它为维护美国的繁荣作出了不朽的贡献。“不健全的认知导致不合宜的行动，不合宜的行动便和行动者的预期完全疏离。”[[8(P125)经验主义可以摆脱理性主义这种的局限性，根据现实需要，调整运作方式。

在现代历史上，并不乏非西方国家而建立起宪政的成功案例，如日本、土耳其。这说明了没有基督教的传统，同样可以建立起从基督教的超验背景中发展出来的自由政体。笔者认为之所以有这样的成功案例，原因之一就在于通过宪政建构的理性主义，人们从抽象层面上找到了一种普遍的宪政科学（理念），而这一宪政科学无疑具有跨文化的普世意义，其说服力和适用范围绝对不限于西方国家。理论上承认基督教和宪政的因果关系，只是更好地从历史视角来把握宪政，中国没有这样的环境，更不需要这样的环境，我们需要的是一种普适的宪政模式和宪政理念来指导宪政建构，此二者构成了一种普遍的宪政科学。原因之二在于通过宪政建构的经验主义，促使人们去实践宪政，发展宪政，创造美好的生活。宪政应当是实践的，它的运行是“一种以社会为基础的不断演进，而不是激进的政治革命的建构”。除英国宪政是自发生成外，到目前为止的其他各国宪政建立和发展大都经历了由理性主义向经验主义的转变。各国在建立宪政之初，理性主义具有极为重要的意义，可以说各国具体的宪政制度都是理性主义建构的结果。早期的政治思想家们甚至认为，凭着对理性的信仰，就能建立起完美的、理想的、而且真正有效的宪政制度。实践证实这一想法是不切实际的，凭借激烈的阶级斗争或暴力革命建立起来的宪政最多只是后来成熟宪政的雏型。假如我们以今天的美国宪政和200多年前刚建立起来的宪政制度相比，我们会发现二者间存在着惊人的差异。真正成熟的宪政，不仅需要理性光线的照耀，更需要经验的不断累积。纵观各成熟的宪政国家，其完备、有效的宪政制度，除了以理性主义的宪法条文作为其基础外，无不以宪法判例、宪法惯例作为其重要组成部分，而且正是这一部分使宪法成了“活的宪法”。


二、中国宪政建构的模式和理念

霍姆斯大法官曾谓，理论之对于法律教条，正如建筑师之于建筑工匠，是其最重要的部分。[[9思想决定着行动，所以模式和理念的新问题应该是中国宪政建构最急需解决的新问题。尽管西方宪政“是一个没有任何人能够预期到的后果”，[10但宪政历经几个世纪的磨砺，理论已经相当成熟，我们能够而且应该以理性主义的方式去建构它。这一点正如英国爱丁堡大学教授米切尔指出的摘要：“理性的建构思想没有理由不对政府产生影响，政府结构的演进也没有理由必须是随机的。”[[11(P274)


自由民主的宪政模式

不言而喻，自由民主的宪政是将自由原则和民主原则融为一体的复合结构。自由宪政和民主宪政是历史上存在过的两种宪政模式，前者以民主主义为其核心理念，但由于过分强调国家社会事务决策过程的民主程序，在制度上难以包容自由价值，难以抵制多数人的暴政；后者以自由主义为其核心理念，但由于疏于对社会经济发展导致的各社会阶层之间物质和精神生活差距上的重视，致使平等价值无法体现在制度保障方面，所以时至今日人们创立了自由民主的宪政模式，[[12试图兼收并蓄自由和民主的优势，致力宪政发展。“自由民主中的自由所关注的是这种政体应以个人的自由和权利为中心，对国家的权力加以限制；民主关注的则是国家权力的归属。结合起来看，自由民主意味着权力来自人民，但应受到限制，即人民及其代表在立法和决策的方式和范围上都应受到限制，如所立之法必须经过正当的立法程序，所立之法的内容不得超越宪法和法律所规定的范围，如不得通过立法来剥夺人的基本自由和权利。自由和民主相互结合互相强化。个人自由是否得到保障，政府权力是否受到限制，是区别自由民主和其他民主类型的根本尺度。”[[13(P223)自由民主的宪政是一种建立在个人权利原则基础之上，并由大多数人统治的包括整个民族国家的现代政体，在理念上，自由民主的宪政必须是自由的、民主的、共和的、法治的；在价值上，必须是以维护人的自由、权利和尊严为最高目标的；在制度上实行代议政治、有限政府、政党政治、司法独立、分权制衡、违宪审查、地方分权自治等等。这种宪政模式一方面为人民提供了广泛的政治参和、公平的政治交流和结合、定期选举的权利和机会；另一方面又对政府设置了规则化、制度化的限制，以保护人的尊严和自由。中国的宪政建构应采取这一模式。

宪政理念

宪政的理念通常融会了自由主义、民主主义、共和主义和法治主义四种思潮的精髓。自由主义指明了政府的目的，要求划分政府权力和个人自由的界限。民主主义解决了主权的归属及政府的合法性。共和主义确定政府形式，以分权实现控权和限政。法治主义主张法律体现人的尊严和自由，并以这样的法律限制政府。当然，宪政并非此四种主义的简单累积，而是集四者之长，在相互激荡中融为一体。“假如从宪法中抽掉共和主义，得到的将是纯粹民主政体，自由、法治（包括宪法）将陷入危险之境。但共和主义也需要民主的批判。没有民主，将出现贵族的专横。共和主义、民主主义都需要自由主义、法治主义的批判。共和主义的政体要求代议机构审议决定政策并实行分权制衡，无论议会还是总统、法官，都需要基于自由主义，经由法治防止其专横。没有自由主义，共和、民主便迷失了目的，我们将返回古代没有个人权利观念的共和，国家虽然也可能有法律但法治无从谈起。最后，假如抽掉了法治，自由主义便没有必要的表现形式，而流于书斋中一厢情愿的空想，政府的行为既无限界又不可预期。”[[14(P210)共和、民主、法治、自由虽然在历史时序上先于宪政，但宪政在逻辑上要先于民主、共和、自由、法治，宪政更强调限政和对基本权利的保障。


自由主义

自由主义作为一种政治主张，强调的是人的价值即人的尊严、个体自主和自我发展，以及在政治、经济、宗教、科学等方面的个人主义信念。宪政是以人权和人的自由为本位的一种制度布置，无数历史文献和历史事实足以证实摘要：宪政是在争取和维护人权和人的自由的斗争中一步一步生长起来的。萨托利写道摘要：“无论过去和现在，立宪制度事实上就是自由主义制度。可以说，自由主义政治就是宪政——动态地看待自由的法律概念以求解决政治自由新问题的宪政。这就说明了我们撇开自由主义而不是民主主义——就无法谈论政治自由的原因。我们今天所享有的政治自由是自由主义的自由，自由主义性质的自由，而不是古代民主政体下那种变化不定、令人生疑的自由。”[[15(P313)自由主义作为宪政的思想底蕴，它为宪政提供了制定宪法和实施宪政的基本观念——权利导向。一部现代宪法假如不是建立在自由主义的思想基点上的话，很难真正称之为是“宪法”。[[16宪政的根本目的即是保障个人的权利，个人权利中最根本的是自由，或个人的自由权利。自由主义宪政在承诺人民主权原则的基础上，将个人自由作为宪政运作的逻辑起点，以限制权力作为制定宪法的基本思路，以对公民个人的基本权利加以保护为法治精髓，以程序民主作为从宪法到宪政转换的制度基础。自由主义是基本权利的。“用这个名称，可能是为了表示它以某些权利的存在作为自己初始的原则，而不是从上帝的意志、人类天性的本质、福祉的条件或是任何别的事物那里引申出这些权利来，它的权利不需要在实证意义上认证是否真正存在，也不需要在规范意义上认证是否理应如此。”[[17(P50)假如说民主关注权力由谁行使，那么自由关注的是权力如何行使的新问题，即权力行使方式的正当性新问题，它意味着权力行使的主体无论是谁，哪怕是人民自己，也都不得成为强制和专横的理由。


民主主义

民主主要是一个“合法性”的概念，即所谓“主权在民”，它强调的是公民的参政权利和政治程序，主要解决政治权力的来源及其获得方式的新问题。其实现的主要途径是这些统治阶级的成员或全体人民有权选举自己信任的人担任执政者和随时或定时更换他们；其代表机构有决定国家大事的民主权力；人民的选举制度和人民代议机关的议事制度，都是实行多数票机制。民主使权力合法的价值源于人民不应该未经他们同意而被统治的理念，但是民主往往也会走向“多数人的暴政”，议会有时也难免以多数压迫少数，作出违反宪政精神、侵犯少数人的人权和公民基本权利的决定。哈耶克指出摘要：“民主的理想，其最初的目的是要阻止一切专断的权力，但却因其自身不可限制及没有限制而变成了一种证实新的专断权力的正当的理由。”[[18(P130)这种警告对于中国学者意义更大，因为中国的学者们多把民主作为宪政的落脚点，以保障人民当家作主的民主权利的实现，这种“民主的政治”即是宪政的理念，虽可保证人民整体上当家作主，但却无法避免“多数人的暴政”的出现。所以，民主本身也要受到限制。在宪政理念中，民主成为宪政的前提和核心内容，而宪政则是通过对民主的限制来保护民主，成为防止民主误入歧途，陷入多数人专制的最佳手段。没有宪政，民主就可能走向极端，而没有民主，宪政就失去了存在的合理依据。


共和主义

共和主义主张的是合众（共）、和谐（和）和平衡（权力制衡），它强调的是对国家权力的分权制衡，保护少数，人人平等，对民主可能产生的多数专制加以制约。美国开国元勋“联邦党人”认为，“在共和国里极其重要的是，不仅要保护社会防止统治者的压迫，而且要保护一部分社会反对另一部分的不公。在不同阶级的公民中必然存在着不同的利益。假如多数人由一种共同的利益联合起来，少数人的权利就没有保障。”共和主义是宪政理念的一个重要因素，以至有学者称摘要：“简单地说，我用‘宪政’来指国家的强制性权力受到约束这种观念。”[[19(P5)共和主义及其制度型态经历了两个主要的发展阶段，一是古代、中世纪的混合（均衡）政体，二是现代的分权制衡政体。前者大体以阶级分权为主，后者则是阶级内部的分权，目前这种分权制衡的政体以三权分立的型态为主要体现，但随着社会的发展，严格分权的形式已经难以在某个国家找到，实体性的分权开始走向程序性的分权，无论怎样，各国政府框架背后的理念大体都是相同的，即通过权力分立控制权力，这也正是共和主义的真谛之所在。

法治主义

法治是为了保证宪政目的的实现而形成和建立起来的，宪政是法治的灵魂，法治是宪政的形式。法治是一种和人治相对应的政治状态，其核心是法律至上。法治的关键是依照宪法和法律规范制约权力。法治对于宪政的贡献在于，其一，树立了“宪法至上”的观念。宪法最高权威是宪政最为重要的追求和标志，而作为法治的核心原则——法律至上的核心正是宪法至上。其二，宪政下的一切公共权力的合法性源于宪法和法律，宪政下的政府必是有限政府和法治政府，这也是宪政的基本精神。故没有法治作为原则就没有宪政可言，法治是宪政的原则。同时，法治的价值有赖于宪政的运作来实现，不以宪政为内容的“法治”必定蜕变为实质上的“人治”或步入“恶法亦法”的专制统治中。

由以上的分析，笔者认为宪政并非遥不可及的理想，而是具有实实在在内容的价值追求摘要：个人权利、民主参和、分权限政、厉行法治，这些理念将指导着我们去实践和发展宪政。

三、在经验中发展宪政

经验主义者认为社会秩序是“许多人的行动的产物，而不是人之设计的结果”。[[20(P120)要想弥补理性主义的不足，就必须通过经验在实践中发展宪政。英国是世界上最早出现宪法的国家，早在17世纪以前，宪法性法规、惯例和判例已经开始形成，除了依靠经验积累外，别无选择。英国不成文宪法从法治秩序的稳定着眼，强调既存宪法规则的约束力，注重经验的逐渐积淀，依靠自发的宪法变迁来适应社会变革的需要。这种在经验和实践中发展宪政的方式虽然并不如理性主义那样光彩夺目、雄辩有力，但却使宪政的长成和发展稳健有序、行之有效。

宪政理念虽然丰富，但其不足以自足，只有在和外界的互动过程中，方可以顺利构建。因此，宪政除了理念上的因素外，还有经济、社会和文化等方面的因素，例如市场经济的发展、中产阶级的出现和市民社会的成熟等，像这些经验累积和增长的过程，西方经历有两千余年之久，对于中国而言，这一切才刚刚开始。而就宪政本身而言，也处于不断运动之中，规范的宪法文本或者深奥的宪政理念难以自行实现，其需要宪法实施、宪法变迁等技术性手段，也需要宪法诉讼、司法审查等制度性手段。像这样的经验中国要么不成熟，要么就十分欠缺。中国的宪政建构太需要经验的累积，太需要实践的发展了！

熟悉到这一点，接下来的新问题就是如何在经验中发展宪政了。这也可能是宪政建构最难回答的新问题，因为国情不同，各国宪政发展的道路也不相同，英国的保守主义并不适用于其他国家，美国对个人主义的崇尚显然也是一种地方性知识，中国宪政的发展最多只能从其他宪政国家抽象概括出的经验出发，结合自己的国情进而展开，据此，笔者认为依据前面的分析，就外在因素而言，在经验中发展宪政应非凡重视市民社会的培育；就内在因素而言，在经验中发展宪政应非凡重视违宪审查机制的架构。当然，这里需要指出的是，实践是丰富的，此二者仅是宪政建构的经验主义方式中的一小部分，况且经验之所以为经验，就在于伊始时并没有人为构设的成分，其发展蕴含着极大的不确定性。


市民社会的培育

市民社会源起于西方。中世纪基督教会的兴起，改变了古代一元社会国家垄断公共事务的局面，并且向人们提供了另一个发挥社会抱负的工具。这种二元社会逐渐地变成了西方政治生活的基础。十六、十七世纪的文艺复兴和宗教改革后，人们逐渐将关注点转移到了世俗社会，在这一转变过程中，“如何以纯粹世俗制度为基础，保存这一二元体系，便成了现代政治的课题。”[[21(P49)为了探求解决这一课题，西方学者的视野投注到了“市民社会”之上，企图通过市民社会和政治国家的对立来制约权力，保障权利，正因为此，宪政在西方国家的土壤中开始了它实质性的发展。一般认为，市民社会概念是指一种享有独立人格和自由平等权利的个人之间的交往关系和整合形态，是和市场经济和民主生活相联系的、独立于政治国家的民间自治领域，是西方社会用来“对抗或抵御暴政、集权式统治的必要手段”。[[22(P4)就宪政功效而言，市民社会为权力制约提供了理论依据和现实途径。这种制约形式被托克维尔称为“以社会制约权力”，相较个人而言，以组织、行业协会甚至整个社会的力量制约权力无疑更为有效。[23这一两极对立的格局成为宪政思想的前提，事实上和其说宪政要求市民社会必须和政治国家分离，不如说宪政本身就是市民社会和政治国家分化的结果，于是有了所谓“宪政主义产生于国家和社会的界分的历史过程中”的说法。[[24(P250)这种在市民社会的发展中促进宪政长成的经验，对于中国而言是极其生疏的，尽管改革开放以来，中国的民间经济已有了长足的发展，市民社会的孕育和成长已具备了一定的土壤。但由于政治改革滞后，再加上民间经济还不够发达，相对具有独立性、真正能制约国家权力的民间力量并未形成。当务之急就是要提高公民自主行动和自我组织的能力，切实保障公民基本权利的全面实现，在大力发展市场经济、增强民间经济力量的同时，加快政治体制改革的步伐，从而为市民社会的孕育和发展提供更为广阔的空间。

违宪审查机制的架构

任何一种制度都需要一种纠错机制，所以当宪政的承诺难以实现时就需要违宪审查机制的介入。所谓违宪审查机制是指特定的国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。1803年美国创立的司法审查制度作为最早出现的一种违宪审查机制，标志着宪法实施保障体系进入了切实可操作的阶段。尽管由司法机关最终判定宪法含义的做法颇有争议，但二百年来，几百卷美国最高法院的判例，尤其是一些经典判例已成为美国宪政发展史的里程碑，正是司法审查推动了宪政的成长。“用违宪审查制度维系宪政生活的健康发展是宪政的重要经验”。[[25(P389)目前世界范围的违宪审查制大都建立了起来，显然这些不同的模式都是通过经验的方式在实践中发展起来的，其最终目的都是使宪法具有可操作性，保证其实施，进而实现宪政发展。中国在这方面显然是和发达的宪政国家存有差异的，目前中国的违宪审查制度是一种以国家权力机关为主体的审查模式，这种机制存在着许多不利因素摘要：一是没有形成专门的违宪审查机关，全国人大常委会虽是解释宪法的惟一机关，但它的主要任务是立法，其组成人员在时间、精力、能力上难以完成违宪审查职责。二是违宪审查最后决定权不清。宪法一方面规定全国人大常委会有权解释宪法，同时还规定，全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适应的决定。这种权限的模糊、混乱，使违宪审查难以实施。三是违宪审查的范围不全面，等等。在此种情况下，中国的宪法被虚置了起来，为此学界构设了多种模式，但笔者认为要架构中国的违宪审查机制关键是要理顺制宪权和立法权之间的关系，理顺宪法的最高性和可适用性之间的关系，理顺宪法适用和宪法解释之间的关系，理顺宪法监督和违宪审查之间关系，惟此，才能消除制度建构中的障碍，使违宪审查真正进入实际的运作阶段。[26凯尔森说摘要：“企图对所有可能的宪法提出一种统一的解决方式……是不可能的摘要：违宪审查必须根据每一种宪法各自的特征来组织。”这说明了架构违宪审查机制的地域性特征，也同样说明了宪政的发展需要经验的累积、实践的再造。

在经验中发展宪政，可以使那些由设计而建构的各种制度受到检验、调适，有效的制度将被保留，而被证实无效的制度逐渐被淘汰。宪政最终就在这种不断的检验、调适中实现。经验是保守的，经验是传统的，经验是鲜活的，经验是新奇的，经验是渐进的，经验是开放的。在经验中发展宪政，会使宪政具有以上这些特征，并不断彰显其丰富的内涵，为人类提供美好的生活。

总之，综观世界各宪政国家的经验，无论是构设产生还是演进发展，宪政都既是由理性发展了的经验，也是由经验证实了的理性。正是正确的理性为经验指明了方向，没有理性的指导，经验就成为盲目的、保守的力量；而丰富的经验在一定程度上则又弥补了人类有限的理性能力，避免理性的自负可能带来的危险。中国宪政建构应该兼具理性主义和经验主义的方式，从而更新理念，推动宪政发展，实现百年之梦。

注释摘要：

[1参见[美卡尔%26#8226;J%26#8226;弗里德里希著，周勇等译《超验正义摘要：宪政的宗教之维》，三联书店，1997年版，第1-2页。昂格尔认为，中国没有产生法治的主要原因在于中国没有形成现代型法的秩序的历史条件，而超验性的宗教基础是众多历史条件中不可或缺的一个。参见[美昂格尔著，吴玉章等译《现代社会中的法律》，中国政法大学，1994年版。韦伯认为基督教中清教的积极入世的禁欲主义伦理是资本主义精神的起源。参见[德马克斯%26#8226;韦伯著，于晓等译《新教伦理和资本主义精神》，三联书店，1987年版。

[2弗里德里希%26#8226;冯%26#8226;哈耶克.自由秩序原理[M.北京摘要:三联书店,1997.

[3哈耶克也有类似的划分，名称则为进化论的理性主义和建构论的理性主义。前者认为摘要：人类的“各种自由制度，如同自由所造就的所有其它事物一般，并不是人们在先己预见到这些制度所可能产生的益处以后方进行建构的”，因此，“制度的源起并不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践。”哈耶克强调，这种存续下来的实践的特征就是“赢者生存”。而建构的理性主义则和此相反，他们认为，“人生来就具有智识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思索而形构文明。”参见[英弗里德里希%26#8226;冯%26#8226;哈耶克著，邓正来译《自由秩序原理》（上册），三联书店，1997年版，第61页以下。

[4哈佛燕京社,三联书店.理性主义及其限制[M.北京摘要:三联书店,2003.

[5有学者认为立宪主义在当代的第一大课题就是如何在全球范围内推动立宪主义国家的建立，最终都能成为立宪主义国家。但许多地方的人民都对宪政既缺乏理论上的认知，又没有生活上的经验或文化传统上的基础。参见陈弘毅著《法理学的世界》，中国政法大学出版社，2003年版，第126页。

[6陈端洪.“宪政热”解读 ——兴盛时期话宪政之一[N.法制日报,2002年10月24日.

[7伯特兰%26#8226;罗素.西方的聪明摘要：西方哲学在它的社会和政治背景中的历史考察[M.北京摘要:世界知识出版社,1992.

[8哈佛燕京社,三联书店.理性主义及其限制[M.北京摘要:三联书店,2003.

[9爱德华%26#8226;S%26#8226;考文.美国宪法的“高级法”背景[M.北京摘要:三联书店,1996.第一节扉页.

[10没有预期到的后果（unintended consequence），参见杜维明著，岳华编《儒家传统的现代转化》，中国广播电视出版社，1992年版，第378-381页。

[11马丁%26#8226;洛克林.公法和政治理论[M.北京摘要:商务印书馆,2002.

[12 John Ferejohn, Jack N. Rakove %26amp; Jonathan Riley, Constitutional Culture and Democratic Rule[M, Cambridge University Press, 2001.

[13刘军宁.共和%26#8226;民主%26#8226;宪政——自由主义思想探究[M.上海摘要:上海三联书店,1998.

[14天成.论共和国——重申一个古老而伟大的传统[A.王炎.宪政主义和现代国家[C.北京摘要:三联书店,2003.

[15萨托利.民主新论[M.北京摘要:东方出版社,1993.

[16Rogers M. Smith, Liberalism and American Constitutional Law[M, Introduction, Harvard University Press, 1985.

[17安东尼%26#8226;德%26#8226;雅赛.重申自由主义[M.北京摘要:中国社会科学出版社,1997.

[18弗里德里希%26#8226;冯%26#8226;哈耶克.自由秩序原理[M.北京摘要:三联书店,1997.

[19斯科特%26#8226;戈登.控制国家——西方宪政史[M.苏州摘要:江苏人民出版社,2001.

[20马丁%26#8226;洛克林.公法和政治理论[M. 北京摘要:商务印书馆,2002.

[21弗里德里希%26#8226;沃特金斯.西方政治传统摘要：现代自由主义发展探究[M.长春摘要:吉林人民出版社,2001.


[22邓正来,J.C.亚历山大.国家和市民社会摘要：一种社会理论的探究路径[M.北京摘要:中心编译出版社,1999.

[23 托克维尔提出，一个由各种独立的、自主的社团组成的多元的社会，可以对国家权力构成一种“社会制约”。这“需要人们具备丰富的学识和技能，以便在这种环境下组织和维持次级权力，以及在公民都是独立而个人又都是软弱无力的条件下建立既可以反抗暴政又可以维持秩序的自由社团”。参见[法 托克维尔著，董良果译《论美国的民主》（下卷），商务印书馆，1997年版，第850页。

[24陈端洪.对峙摘要：从行政诉讼看中国的宪政出路[A.罗豪才.现代行政法的平衡理论[C.北京摘要:北京大学出版社,1997.

[25李步云.宪法比较探究[M.北京摘要:法律出版社,1998.

[26 胡锦光教授认为中国宪法的司法适用有以下几个值得中国宪法学者深入探究的新问题摘要：1.宪法规范理论，非凡是宪法的法律特征及其规范功能；2.制宪权和立法权的关系；3.民意代表机关的行为和民意之间的关系；4.司法机关的特性及其自律原则；5.多数决定原则和尊重少数的关系。参见胡锦光著《中国宪法的司法适用性探索》，载《中国人民大学学报》，1997年第5期。